2013년도 제2회 등기법포럼 발표자료

76 제3주제 등기절차의 측면에서 본 중간생략등기 부동산등기는 실체법에 의하여 이루어진 부동산에 관한 법률관계를 공시하 기 위한 제도이다 . 법률행위에 의한 물권변동의 과정을 살펴보면 당사자 사 이에 채권행위가 있고 그 이행으로서 물권적 합의가 있고 나서 등기를 하게 된다 . 이러한 과정을 보면 물권변동이 유효하기 위하여는 채권행위와 물권적 합의 그리고 등기가 있어야 할 것이다 . 그러나 통설은 물권변동이 유효하기 위한 요건으로 물권행위와 등기를 요구한다 . 같은 취지에서 등기의 실질적 유효요건으로서 등기가 물권행위와 내용에 있어서 일치하여야 한다고 설명하 고 있다 . 그러나 독일 민법과 같이 명문으로 물권적 합의를 요구하는 규정 ( 독일 민 법 제 873 조 제 1 항 27) ) 이 없는 우리 민법상 원인행위가 있고 그에 따라 등기가 이루어지는 경우에는 물권행위만이 아니라 채권행위도 물권변동의 유효요건 으로 보아야 한다 . 28) 이렇게 보면 중간생략등기에서는 채권행위는 물론 물권 적 합의도 없었다 . 통설에 의하더라도 마찬가지이다 . 중간생략등기 유효설은 여러 가지 논리로 최초양도인과 최종양수인 사이에 채권행위 내지 물권행위 가 있는 것으로 이론구성하려 한다 . 그러나 어느 것도 만족할 만한 설명을 하지는 못한다 . 29) 이렇게 보면 중간생략등기에서는 최초양도인과 최종양수인 사이에 실체법적인 법률관계는 없고 오로지 등기만이 있다 . 등기에 의하여 공시하고자 하는 실체법상의 법률관계가 없다 . 그러므로 이를 이론상으로 유 효하다고 설명할 방법은 없다 . 다만 , 이를 말소하고 실체법상의 법률관계에 부합하도록 등기를 하라고 하여도 중간자에게의 이전등기를 한 후 결국은 최 27) 독일 민법 제873조(물권적 합의와 등기에 의한 취득) 제1항 “① 부동산의 소유권을 양 도하거나 부동산에 권리를 설정하거나 또는 그 권리를 양도하거나 그 권리에 부담을 설 정함에는 , 법률에 다른 정함이 없는 한, 권리변동에 관한 권리자와 상대방의 합의 및 부 동산등기부에의 권리변경의 등기를 요한다.”(Zur Ü bertragung des Eigentums an einem Grundst ü ck, zur Belastung eines Grundst ü cks mit einem Recht sowie zur Ü bertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils ü ber den Eintritt der Rechts ä nderung und die Eintragung der Rechts ä nderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.) 28) 尹眞秀 , “ 物權行爲 槪念 에 대한 새로운 接近 ”, 民法論攷 Ⅱ, 博英社 , 2008, 362면은 우 리 민법상 물권행위를 물권변동의 핵심적 개념으로 보는 입장에 대하여 비판적이다 . 29) 각 학설에 대하여는 다음 항에서 자세히 살펴보기로 한다.