2016년도 등기법포럼 발표자료

24 제1주제 미국의 등기제도 – 부동산 및 법안 등기 - 이용하는 것이 가장 적합하였고 그러면서 그 계약으로 그 부동산에 대하여 이후 에 권리를 취득한 자들도 구속하고자 하여 생겨난 제도이다 . 47) Equitable servitudes 는 Real covenants 의 엄격한 요건을 구비하지 못한 경우라도 형평의 차 원에서 그 계약의 구속력을 인정하는 제도이다 . (5) 저당권 (Mortgages) 영국 보통법에서 저당권은 채무자가 채무를 변제하면 되찾아올 수 있는 조건부 로 부동산에 관한 물권을 이전하는 것이었다 . 정해진 기일까지 채무를 변제하지 못하면 그 재산에 대한 권리를 상실하였다 . 그러나 점차적으로 영국 형평법원은 변제기일 이후 합리적인 기간까지 채무를 변제하면 다시 그 권리를 회복할 수 있 는 것으로 인정하게 된다 . 그런데 , 합리적인 기간이 언제인지가 명확하지 아니한 것이 문제였다 . 여기서 , 형평법원은 저당권자의 신청에 의하여 일정한 기간을 정 하고 그 기간 내에 채무를 변제하지 못하면 권리가 절대적으로 저당권자에게 귀 속되도록 하게 된다 . 48) 저당권의 본질과 관련하여는 두 가지 이론이 있다 . 하나는 권원양도설 (title theory) 로서 , 저당부동산에 대한 법적인 권리를 저당권자가 가지며 , 따라서 점유할 수 있는 권리 , 차임 등 수익에 대한 권리도 저당권자가 가진다는 것이다 . 다른 하 나는 우선특권설 (lien theory) 로서 , 저당부동산에 대한 권리는 저당권설정자가 가 지며 , 저당권자는 담보권자로서의 지위만을 가진다는 것이다 . 대부분의 주에서는 lien theory 에 따르고 있다 . 49) 47) K urt & H oven k amp, supra note 2, 611 - 612. 48) G rant S. N elson & D ale A. W hitman, L and Transactions and Finance, W est G roup, 2 00 4(4th ed.), 2 00- 2 0 3. 이러한 절차에 의한 저당권의 실 행 을 strict foreclosure라 한다. 49) N elson & W hitman, supra note 48, 243. 우선특권(lien)은 채 권자가 자 신 의 채 권이 변제 될 때 까 지 다른 사 람 의 물 건 에 대하여 가지는 권리이다. 이것은 채 무에 대한 담 보이나 물 권(property right)은 아 닌 것으로 본다. 그 목적은 목적물의 매 각대 금 으로부 터 금 전 채 권 의 만 족 을 얻 으려는 것이다. 자발적으로 설정되는 경 우도 있고(저당권에 관하여 lien theory를 취하는 경 우의 저당권). 비 자발적으로 성립되는 경 우도 있다. 일반적인 것과 구 체적인 것이 있는데, 공사수 급 인의 우선특권, 매 도인의 우선특권, 조세우선특권이 전자의 예이고, 판결 에 의한 우선특권은 후 자의 예이다. 자세한 것은 K arp & K layman, supra note 6, 317 - 318.