2017년도 등기법포럼 발표자료

2017년도 등기법포럼 17 현행 부동산·상업등기제도의 이론 및 실무상 몇 가지 문제점 위하여 이루어진 가등기라 하더라도 그 청구권이 존재하지 않게 될 수도 있고, 가 장매매, 위조의 승낙서 등에 의하여 이루어진 가등기도 있을 수 있다. 또 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기와 침해하지 않는 등기의 구별은 쉽지 않고, 이를 일일이 대법원규칙으로 정할 수도 없으며, 형식적 심사권한만을 행사하는 등 기관에게 심사하게 하는 것도 불가능하다. 더욱 큰 문제는 본등기를 신청하는 가등기가 실제로는 담보가등기인 경우이다. 담 보가등기인 경우 청산절차를 거치지 아니하면 본등기가 마쳐지더라도 그 본등기는 무효이고, 나아가 이 경우 가등기 후의 등기는 여전히 그 효력을 유지하는 것이다. 따라서 가등기 후의 제3취득자는 피담보채무를 변제하여 가등기를 말소함에 있어서 정당한 이익을 가지는 자로서 채무자를 대위하여 피담보채무를 변제하고 가등기를 말소시킬 수 있는 지위에 있으며, 가등기 후의 저당권자, 전세권자, 담보가등기권리 자 등도 여전히 순위에 따라 청산금을 지급받을 수 있는 지위에 있고(동법 제5조) 경매청구를 할 수도 있다(동법 제12조). 실체법적인 법률관계가 위와 같음에도 가등 기 후의 제3취득자, 저당권자, 전세권자 등 체납처분권자 외의 중간등기 명의인은 전혀 보호를 받지 못한 채, 그들 명의의 등기가 일방적으로 말소되고 있다. ㈏ 독일, 일본의 경우 독일, 일본의 경우 가등기에 의한 본등기절차를 어떻게 정하고 있는지 잠시 살펴보 기로 한다. ⑴ 독일 ｢ 부동산등기법 ｣ 제13조 제2항에 따르면 등기는 그 등기에 의하여 권리나 이 익을 얻는 자, 또는 권리나 이익을 잃는 자가 단독으로 등기신청권을 갖고 있는 데, 한편 제19조에서 “등기는 그 등기를 함으로써 권리를 잃거나 기타 불이익을 받게 될 자가 동의를 하는 때에 할 수 있다” 하고 있다. 일반적으로 등기에 의하 여 권리나 이익을 얻는 자가 등기를 신청하고 있는데, 이 경우 위 제19조에서 정 하고 있는 등기동의서를 제출하여야 한다. 한편, 독일 ｢ 민법 ｣ 제883조 제2항에 가등기 후에 그 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 청구권을 침해하는 한도에서 효력이 없다고 규정하고, 또 제888조 제1 항에는 등기한 권리 또는 그 권리에 대한 권리의 취득이 가등기로 이익을 얻게