2017년도 등기법포럼 발표자료

2017년도 등기법포럼 19 현행 부동산·상업등기제도의 이론 및 실무상 몇 가지 문제점 진 등기가 존재하는 때에는 그 등기 명의인의 승낙을 받아야 하며, 이에 따른 본등기 를 할 때에 가등기 후의 등기는 등기관이 직권으로 말소하도록 하는 방안이 좋다고 생각한다. 이를 위해서는 먼저 ｢ 민법 ｣ 에 독일 ｢ 민법 ｣ 제883조 제2항과 같이 “가등기 후에 그 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 청구권을 침해하는 한도에서 효력이 없다”는 가등기의 실체법적인 효력을 정하는 규정을 두어야 할 것이다. 곧, 가등기권리자를 보호하기 위해서는 가등기 자체의 효력, 바꾸어 말하면 가등기 후의 중간처분은 가등 기된 청구권을 침해하는 한도에서 상대적으로 무효가 되는 가등기의 청구권보전적 효력을 인정하여야 할 필요가 있다. 이렇게 되면 가등기권리자는 가등기의무자에게 본등기를 청구할 수 있고, 가등기 후의 등기 명의인에게 본등기를 하는 것에 대한 승 낙을 청구할 수 있으며, 동시에 무효의 범위를 가등기권리자의 이익을 보호하는 최소 한에 그치게 함으로써 가등기에 관련된 이해관계인들의 이익을 공평하게 보호할 수 있게 될 것이다. 그리고 ｢ 부동산등기법 ｣ 에 일본 ｢ 부동산등기법 ｣ 제109조와 같이 “가 등기에 의한 본등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다. 위에 따라 본등기를 할 때에 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다”와 같이 규정하면 될 것이다. 위 방안이 가등기에 의하여 본등기를 하는 경우 가등기 후 등기의 처리에 관한 가 장 합리적인 방안이라 생각된다. 23) 가등기 후 등기 명의인의 승낙이나 이 에 갈음하는 판결을 통하여 실체법상의 법률관계를 판단하게 하고 등기절차에서는 위 승낙서 등만 첨부하게 함으로써 실체법상의 법률관계와 등기절차를 조화시킬 수 있고, 실체법상의 법률관계를 등기절차에 반영할 수 있게 될 것이다. Ⅲ. 규정의 존재 의미에 의문이 있는 경우 1. 가처분에 기초한 것이라는 뜻의 기록(법 제95조) 23) 곽윤직 ‘ 현행 부동산등기법의 문제점 ’ ｢ 서울대 법학 29권 ｣ (1988. 4.) 91면, 구연모 ｢ 부동산등기의 진정성 보장에 관한 연구 ｣ 서울대학교 대학원 박사학위논문(2013) 236면, 김시승 ‘ 변칙담보와 등기 ’ ｢ 등기에 관한 제문제(하) ｣ 법원행정처(1988) 327면, 이동명 ‘ 가등기와 본등기의 사이에 국세 또는 지방세압류등기가 있는 경우 그 압류등기 의 말소방법 ’ ｢ 민사판례연구 14권 ｣ (1992. 5.) 46면, 홍승옥 ｢ 가등기제도에 관한 연구 ｣ 성균관대학교 대학원 박사 학위논문(2010) 200면