2017년도 등기법포럼 발표자료
20 제1주제 부동산등기법 및 동 규칙 중 일부 규정에 관한 의견 ⑴ 「 부동산등기법 」 제95조는 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권 외의 권리의 설정등기를 신청한 경우, 그 신청에 따라 가처분채권자 명의의 소유 권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 “가처분에 기초한 것이라는 뜻”을 기록하도록 하고 있다. 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서 생 기고, 가처분위반행위의 효력은 가처분채권자의 피보전권리의 실현에 필요한 범위 내에서 부정 또는 제한된다. 예를 들면, 저당권 또는 임차권의 설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 후에 행하여진 소유권이전행위 또는 저당권설정 행위는 전면적으로 무효가 아니라, 저당권 또는 임차권의 존재를 인정한 채로 제3 자에게 소유권이 넘어가거나 저당권을 설정하는 것이 된다. 그런데 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 된 후 그 피보전권리의 실 현을 위한 소유권 외의 권리의 설정등기를 함에 있어서 가처분등기 이후에 다른 소유권 외의 권리의 설정등기가 마쳐져 있는 경우, 그 등기보다 앞서는 순위번호 로 기록할 수는 없고 후순위번호로 등기할 수밖에 없는데, 이렇게 되면 피보전권 리의 실현을 위한 등기가 가처분등기 이후에 마쳐진 다른 등기보다 실체법상의 효 력이 우선하여야 함에도 등기기록상으로는 후순위번호로 등기됨으로써 공시에 혼 란을 가져 오고, 또 권리실현에 장애를 가져 올 우려가 있다. 이러한 혼란을 방지 하기 위하여 가처분채권자 명의의 소유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등 기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻을, 곧 그 등기목적 아래에 “( ○ 년 ○ 월 ○ 일 접수 제 ○ 호 가처분에 기함)”이라고 기록하도록 하여 24) 위 등기가 가처분등기 이후에 마쳐진 등기보다 순위가 우선한다는 것을 공시하려는 것으로 보여 진다. 그러나 위와 같은 기록으로서 피보전권리의 실현을 위한 등기의 순위가 가처분 등기 이후에 마쳐진 등기의 순위보다 우선하는 것으로 충분히 공시된다고 할 수 있는지 의문이고 오히려 권리관계의 혼란을 초래할 수 있는, 공시방법으로서는 불 완전한 측면이 있다 할 것이다. 25) 그리고 「 부동산등기법 」 제4조는 제1항에서 같 은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 “다른 규정”이 없으면 등기한 순서에 따른다고 하고, 제2항에서 등기의 순서는 같은 구에서 한 등기 상호간에는 24) 법원행정처 「 부동산등기기록례집 」 (2013) 387면 25) 전계원 ‘ 등기실무상의 문제점 ’ 「 등기의 이론과 실무에 관한 제문제( Ⅱ ) 」 한국등기법학회(2002) 599면
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