2017년도 등기법포럼 발표자료

32 제1주제 부동산등기법 및 동 규칙 중 일부 규정에 관한 의견 인의 권리가 침해받는 결과를 초래하고 있다고 진단하셨습니다. 그리고 대안으로 ① 가등기권리자가 가등기에 의한 본등기를 신청할 때, 가등기 후 마쳐진 등기가 존재하는 때에는 그 등기명의인의 승낙을 받도록, 부동산등기법에 명문의 규정을 둘 것을 제시하셨습니다. ② 그리고 이를 위하여 가등기 자체의 실체법적 효력을 민법전에 신 설할 것을 제안하셨습니다. 구체적으로 ‘가등기 후에 그 부동산이나 권리에 관하여 한 처분 은 청구권을 침해하는 한도에서 효력이 없다’는 등과 같습니다. 토론자도 발표자의 결론에 이르는 법리나 그 결론에 전적으로 공감합니다. 발표자께서도 적절히 지적하신 바와 같이 우리나라의 가등기제도는 일본을 통하여 독일의 가등기제도를 계수하였습니다. 독일민법은 가등기에 순위보전의 효력 이외에 청구권보전의 효력을 인정하고 있습니다. 또 가등기 후 본등기가 경료되기 전에 제3의 중간취득자가 있는 경우, 가등기권리자는 본등기에 있어 중간취득자의 동의를 얻어 가등기의무자를 상대로 본등 기신청을 하도록 본등기절차에 관한 규정을 두고 있습니다. 일본은 독일과 달리 민법에 가등기에 대한 실체적 규정을 두지 않고, 부동산등기법에서 가 등기에 관한 절차를 규정하고 있습니다. 즉, 가등기 후 본등기가 경료되기 전에 제3의 중간 취득자가 있는 경우, 가등기권리자가 본등기를 하는 경우 중간등기명의자의 승낙을 얻어 가 등기의무자에게 청구하도록 하는 본등기절차와 본등기 후 중간등기의 직권말소에 관한 규 정을 두고 있습니다. 우리나라는 2011년 부동산등기법을 전부개정ㆍ시행하면서, 가등기에 대하여는 판례를 기반 으로 한 실무관행을 동법 제92조에 명문화하여, 본등기 후 중간등기의 직권말소와 말소되는 중간등기명의자에 대한 통지 규정을 두었습니다. 그러나 가등기에 기한 본등기 절차에 관하 여는 여전히 학설과 판례에 맡겨두고 있습니다. 사정이 이렇다보니 개정 부동산등기법에서 발표자도 지적하신 바와 같이, 등기관의 중간등기의 직권말소와 관련하여 부동산등기규칙 (동규칙 제147조 및 제148조)에 직권으로 말소할 수 없는 명문의 규정을 두고 있어, 이 외 의 사례에서는 직권말소가 가능하다는 해석이 가능하여 문제가 됩니다. 그런데 등기관은 원 칙적으로 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부 등 그 등기신청이 신청서 및 그 첨 부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없고, 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없습니다(대법원 2005. 2 25. 선고 2003다13048 등).