2017년도 등기법포럼 발표자료

2017년도 등기법포럼 61 현행 부동산·상업등기제도의 이론 및 실무상 몇 가지 문제점 관계에 있고, 전세권저당권의 설정으로 전세권저당권의 존재 및 범위 등이 공시됨 으로써 전세권저당권자에게 전세권의 처분(교환가치)에 의한 전세권저당권의 피담 보채권의 회수 내지 궁극적으로 전세권자가 전세권설정자로부터 반환받도록 예정되 어 있는 전세보증금반환채권에 대한 추급력이 인정되는 권리의 추정력이 인정되는 등 전세권저당권자로서의 우선변제권 등이 보장되어야 하는데, 전세권설정자는 이 러한 등기의 공시에 근거한 추정력 및 우선변제권 등을 이미 알고 있다고 할 것이 므로, 전세권자에게 전세보증금을 반환할 때 전세권설정등기의 말소를 구하면서 선 량한 관리자로서의 주의의무를 다 하여 전세권저당권자에게 전세보증금반환채무를 지급하여 전세권저당권등기도 함께 말소토록 하는 게 오히려 합리적이라고 하지 않 을 수 없다. 그럼에도 불구하고, 위 네 번째 판례는 전세권저당권의 공시 및 추정력 등을 전혀 고려하지 않은 채(전세권저당권은 용익권적 성질의 전세권에 대해서는 경매신청권 등 우선변제권을 행사할 수 있음과 동시에 담보물권적 성질의 전세권에 대하여는 권리질권 유사의 권리를 취득한다고 보아야 할 것임에도 불구하고) 전세권의 용익 권적 성질에만 집착하여 개정된 민법 제303조 및 제312조 제4항을 고려하지 않은 채 전세권 존속기간 만료 시 당연히 전세권이 소멸한다는 전제 하에 전세권저당권 자의 우선변제권 등에 대해 전세권설정자가 책임이 없다면서 전세권설정자가 전세 권자에게 전세금을 반환하더라도 정당한 지급이라고 하고 있어 문제라 하지 않을 수 없다. 앞서 강제수용에서 살펴보았듯이, 위 네 번째 판례 역시 전세권저당권자의 전세금 반환채권에 대한 우선변제권의 인정을 물상대위성의 법리(하지만 물상대위성은 목적 물의 멸실 훼손 등으로 인하여 새로이 발생하는 물건이나 권리에 대한 대위적 권리 임에 비하여 전세금반환채권은 전세권 성립 시부터 존재하는 있는 권리로 새로이 대위적으로 발생하는 물건이나 권리에 해당되지도 않는다)에 근거하여 지급 전 압류 및 전부명령이나 추심명령을 받도록 하는 것 역시 불필요한 절차의 요구라 하지 않 을 수 없다. 즉 기존의 전세권저당권 등기의 공시를 통해 전세금반환채권에 대한 전 세권자의 권리에 우선하는 전세권저당권자의 권리는 이미 공시되고 등기의 추정력 에 의해 일반인들이 그 권리의 존재를 인식하고 있다고 보아야 한다는 것이다. 위 네 번째 판례는 전세권저당권의 경매청구 시 경매의 대상이 되는 것은 전세권 자체 이지 전세금반환채권이 아니라는 논리인데, 반대로 전세권이 경매되어 전세권자가