2017년도 등기법포럼 발표자료

2017년도 등기법포럼 7 현행 부동산·상업등기제도의 이론 및 실무상 몇 가지 문제점 는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하도록 하고 있다. 위 규정은 전면개정된 제 26차 ｢ 부동산등기법 개정법률 ｣ (2011. 10. 13. 시행)에서 신설되었다. 1. 가등기 후 등기의 직권말소에 관한 규정의 신설 ｢ 부동산등기법 ｣ 에 가등기에 의한 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기를 등기관이 직권으로 말소하도록 하는 규정이 신설된 과정을 먼저 살펴볼 필요 가 있다. 종래에는 가등기에 의한 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기의 처리방법에 관한 규정이 없어 이를 두고 논란이 계속되어 왔다. 이에 관하여 대법원 은, 처음에는 소유권이전청구권보전 가등기 후에 등기의무자가 제3자에게 소유권이전 의 본등기를 한 경우에 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 소 유권이전의 본등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 판시하였다. 2) 그런데 1960년 우리 ｢ 민법 ｣ 이 제정되어 시행되자 대법원은 1962. 12. 24. 4294민재항 675 전원합의체결정으로 새로운 판례를 수립하였다. 위 결정의 다수의견의 요지는 ① 부동산물권변동에 관한 형식주의 아래에서는 가등기 후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기 후의 본 등기의 말소를 청구할 수 없고, ② 가등기를 하는 때에는 그 좌측에 여백을 두고, 가 등기를 한 후 본등기의 신청이 있는 때에는 위 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하도록 되어 있으므로(당시 ｢ 부동산등기법 ｣ 제61조, 제62조), 이에 근거하여 가등기권 리자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 수 있으며, ③ 가 등기에 의한 본등기가 마쳐진 경우에는 가등기 후 본등기 전에 행하여진 중간등기는 가등기권리자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으 로 효력을 상실하게 되고, 따라서 가등기 후의 등기는 “사건이 등기할 것이 아닌 때” 에 해당하여 등기관은 이를 직권으로 말소할 수 있다(동법 제55조, 제175조)는 것이 었다. 곧, 위 판례의 요지는 일단 가등기에 의한 본등기를 한 후에 가등기 후의 등기 는 등기관이 직권으로 말소하여야 한다는 것으로, 이후에도 대법원에서는 계속하여 같은 취지의 판결을 선고함으로써 확고한 판례로서 확립되었고, 이에 따라 등기실무 에서도 가등기에 의한 본등기를 한 경우 가등기 후의 등기를 등기관이 직권으로 말 2) 1949. 4. 2. 4281민상314, 315 판결