2018년도 제1회 등기법포럼 발표자료

48 재건축사업에서 신탁등기의 문제점 ⑵ 명의신탁과 수동신탁 명의신탁은 부동산 등의 재산을 자신의 이름(신탁자)이 아닌 제3자의 명의(수탁 자)로 등기부에 등재한 뒤 실질소유권을 신탁자가 행사하는 제도이다. 32) 이는 신 탁법상의 명의신탁과 다르다. 수동신탁은 신탁자가 수탁자에게 이전한 재산을 수 탁자가 적극적으로 관리, 처분을 할 권리, 의무를 갖지 않는 신탁을 말한다고 하 겠다. 33) 수탁자의 입장에서 본다면, 명의신탁과 수동신탁을 같은 개념으로 볼 수 도 있다. 실재로 같은 개념으로 보는 견해가 있고, 34) 근본적으로 다른 개념으로 보는 견해도 있다. 35) 명의신탁은 대내외적인 관계에서는 신탁자에게 권리가 유보 되는 것이고, 수동신탁은 대내적 권리나 대외적 권리나 모두 수탁자에게 완전하게 이전되는 신탁이다. 그 유효성의 문제는 별개의 문제다. 여기서 말하는 명의신탁 은 신탁법상의 명의신탁이 아니다. 그러나 수동신탁은 신탁법상의 신탁의 일종이 다. 따라서 신탁법상 수동신탁은 신탁법상의 명의신탁과 협의의 명의신탁으로 나 뉜다고 하겠다. 재건축조합에서 신탁등기 없이 조합명의로 이전하고 사업을 진행할 경우에는 전 형적인 명의신탁과 구별할 수가 없다. 그런 의미에서 신탁등기의 필요성이 더해진 다고 본다. ⑶ 자기신탁과 신탁선언 그리고 자익신탁 「신탁법」 제3조 제1항 제3호 및 제3조 제2항에서 제4항까지 자기신탁과 신탁 자 선언에 관한 규정을 두고 있다. 즉 자기신탁은 위탁자 자신이 수탁자로 되어 수익자를 위하여 신탁재산을 관리·처분 등을 하는 규정이다. 그리고 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 것을 위탁자 선언이라고 하고 있다. 따라서 자기신탁도 신탁이다. 「신탁법」에서는 이 신탁선언에 의해서 32) 명의신탁약정은 무효로 하고 있다(부동산실명법 제4조). 다만, 동법 제8조에도 예외적 규정 을 두고 있다. 33) 임채웅, 수동신탁 및 수탁자의 권한제한에 관한 연구, 법조 통권 제614호, 법조협회, 2007(19면, 여기서 수동신탁을 무효로 보지는 않는다). 34) 홍유석, 신탁법(전정판), 법문사, 1999, 68면. 35) 임채웅, 앞의 논문, 13면.