2018년도 제2회 등기법포럼 발표자료

8 상업등기의 등기사무처리절차상 제기되는 몇 가지 법적 문제 첫 번째 판례(①)의 입장은 신청인이 제출한 서면의 실질적 진정에 관해서는 등기관은 심사할 수 없다는 것이며, 두 번째 판례(②)의 입장은 등기관은 상속등 기에 있어서 상속인의 범위 및 상속지분과 같은 실체법적 사항에 대해서도 심사 하여야 한다는 것으로, 두 판례의 입장이 일견 상호모순 되는 것이 아닌가 하고 의구심을 가질 수 있다. 하지만 위 두 판례의 입장을 종합적으로 정리하면, 부동 산등기에 있어서 등기공무원은 신청인이 제출한 서면의 실질적 진정에 관해서는 심사할 수 없더라도 등기신청에 대해 형식적인 절차적 사항뿐만 아니라 실질적인 실체법적 사항도 심사하여야 하나, 그 심사방법에 있어서는 신청인이 등기신청 시에 제출한 신청서 및 첨부서류, 등기부만을 기초로 하여야 한다는 것이다. 나. 상업등기신청에 대한 등기관의 심사권 부동산등기신청과 관련한 등기관의 심사권에 관한 판례는 오랜 기간 동안 축적 되어 온 반면에 상업등기신청과 관련한 등기관의 심사권에 관한 명시적인 판례는 2008년에 와서야 등장하게 된다. 즉 대법원은 “원칙적으로 등기공무원은 등기신 청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한 은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없고, 등기관이 비송사건절차법 제159조 제10호(주: 현 상업등기법 제26조제10호)에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사 할 수는 없다”고 판시한 바 있다. 4) 위 판례는 상업등기에 있어서 등기관의 심사권과 관련하여 최초로 명시한 판례 로 평가되며, 판례에서 ① 등기관의 심사대상에 무효나 취소와 같은 실체법적 사 항이 포함된다고 하더라도 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 때라 4) 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정