2018년도 제2회 등기법포럼 발표자료

16 상업등기의 등기사무처리절차상 제기되는 몇 가지 법적 문제 신주발행으로 인한 변경등기에 있어서 주주배정방식에 의한 신주발행인지 혹은 제3자배정방식에 의한 신주발행인지와 같은 실체법적인 사항도 등기관의 심사대 상임은 당연하다. 문제는 기존 주주들은 모두 실권하고 이사회결의에 따라 제3자 가 유상증자에 참여하는 방식이 주주배정방식에 의한 신주발행인지 아니면 제3 자배정방식에 의한 신주발행인지 여부이다. 신주인수권이란 회사의 성립 후 신주를 발행하는 경우에 다른 사람에 우선하여 신주를 인수할 수 있는 권리를 말하며, 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3 자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들 의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 한다. 14) 주주에게 신주의 인수기회를 부여하였으나 그 인수를 하지 않아 발생한 실권주를 제3자에게 재배정하여 신주를 발행하는 것은 상법 제418조 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정한 것이 아니라 상법 제418조 제1항에 따라 주주에게 신주를 배정한 것에 해당한다. 15) 사례의 경우 기존 주주들에게 신주의 인수기회를 부여하였으나 모두 실권함에 따라 제3 자인 △△△에게 재배정한 것으로 주주배정방식에 의한 신주발행임에도 불구하 고, 기존 주주가 아닌 제3자 △△△이 주식을 인수하였다는 이유로 주주배정방식 에 의한 신주발행이 아니라고 본 등기관의 판단은 타당하지 않다. 14) 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조 15) 상업등기선례 제2-57호 참조 【실무사례 2】 ○○지방법원 등기과에 기존 주주들은 모두 실권하고 이사회결의에 따라 제 3자가 유상증자에 참여하는 주주배정방식에 의한 1억원 신주발행으로 인한 변경등기신청을 접수하였는바, 등기관으로부터 주식인수인 및 주식청약인 △ △△은 기존 주주가 아닌 제3자이므로 주주배정방식에 의한 신주발행은 불가 하며 또한 정관에 제3자배정방식에 관한 규정도 없으므로 제3자배정방식에 의한 신주발행도 불가하다는 통보를 받았다.