2018년도 제2회 등기법포럼 발표자료

32 상업등기의 등기사무처리절차상 제기되는 몇 가지 법적 문제 결의 등의 경우에는 상법 제373조의 총회의 의사록에 관한 규정은 그 적용이 없 는 것으로 문언상 해석되는 점, 37) ③ 서면결의 등의 경우에도 주주총회에 관한 규정을 준용하지만, 그 적용범위에 대하여는 법률에 구체적으로 명시된 바가 없 고 단지 그 적용 범위에 대한 학설만이 나뉘어져 있는 상태에서 총회의 의사록 작성의무에 관한 상법 제373조의 내용이 서면결의 등의 경우에도 적용되는지는 다툼의 여지가 있는 점 등을 감안하면, 38) 경제 활성화를 위한 소규모 주식회사 의 창업 및 절차의 간소화에 중점을 둔 2009년 4월 23일 상법 일부개정법률안 (의안번호: 제1804676호)의 당초 개정 취지에 맞게 서면결의 등의 경우에는 총 회의 의사록에 관한 상법 제373조의 규정은 준용되지 않는다고 봄이 상당하 다. 39) 따라서 소규모 주식회사에서 서면결의 등을 한 경우에도 상법 제363조제6항에 의해 제373조가 준용되어 의사록을 작성해야 할 것으로 보인다는 회신 제1항은 재검토가 필요하다고 본다. 37) 이에 대하여 서면결의 등은 주주총회를 개최하지 않으므로 통상의 주주총회의사록을 작성하 지 않는 것은 맞지만 가칭 서면결의 등의 내용에 바탕을 둔 의사록이라는 상법의 규정에도 없는 것을 상정하여 그 의사록은 작성하여야 한다고 주장하는 견해도 있다. 상법 제373조의 총회의 의사록에서 총회란 주주총회를 의미하는 것이 자명하므로 주주총회의사록이 아닌 가 칭 서면결의 등의 내용에 바탕을 둔 의사록은 명문의 규정에도 없는 것으로 해석되고, 의사 록이란 그 의미 자체가 회의의 개최 및 폐회를 전제로 한 것이고 그 의사록에는 의장과 출 석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 하는데 서면결의 등의 경우에는 회의 자체가 열리지 않으므로 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명할 일도 없는 것을 감안하면, 상법 제 373조의 의사록 작성의무에 관한 내용을 서면결의 등에 까지 확장하는 것은 무리한 해석으 로 보여, 이 주장은 타당하지 않다. 38) 일반적으로 학설에서는 서면결의 등의 경우에는 주주총회가 개최되지 않으므로 주주총회에 관한 규정 중 그 성격상 회의에 밀접한 관계가 있는 규정은 준용될 여지가 없고 회의와 관 련이 없는 규정만이 적용된다는 입장이다. 이와 관련하여 이철송 교수 및 임재연 교수는 서 면결의 등의 경우에도 총회의 의사록에 관한 규정이 준용된다는 견해이나(이철송, 『회사법강 의』(2018년), 564면 및 임재연 『회사법(Ⅱ)』(2013년), 86면), 노일석 교수는 준용되지 않는 다고 보아 그 반대 견해를 견지하고 있다(정동윤 외, 『주석 상법［회사편(Ⅵ)］』(2014년), 289-290면). 이와 같이 서면결의 등의 경우 총회의 의사록에 관한 상법 제373조의 규정이 준용되는지는 학설이 나뉘어져 있다. 39) 위와 달리 서면결의 등의 경우 서면결의서 또는 서면동의서의 작성 외에 가칭 서면결의 등 의 내용을 바탕으로 작성된 별도의 의사록을 작성하는 2단계의 과정을 거쳐야 한다면, 주주 총회의사록의 작성만 하면 되는 소규모 주식회사가 아닌 일반법인과 비교하여 오히려 절차 가 더 번잡하게 되어 절차의 간소화라는 개정 취지가 무색해질 뿐만 아니라 더 나아가서는 소규모 주식회사에 있어서의 주주총회의 소집절차·결의방법에 관한 특례 규정인 상법 제363 조 제4항 내지 제7항의 내용은 상당부분이 사문화될 공산이 커 보인다.