2018년도 제2회 등기법포럼 발표자료

36 상업등기의 등기사무처리절차상 제기되는 몇 가지 법적 문제 첨부서면만으로는 총주주의 동의가 있는지 여부를 판단하기 어렵다 할 것이어서 그 등기신청을 각하할 수 있다고 하였는바, 이는 판례와 선례에서 인정하는 등기 관의 심사권에 정면으로 배치되는 내용으로 상당히 논란이 되는 부분이다. 앞의 ‘Ⅱ. 등기관의 심사권’에서 살펴본 바와 같이, 원칙적으로 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없 고 오직 신청서 및 등기부와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하는데, 47) 회신 제3항에서는 경영권의 분쟁 등의 사유로 주주명부의 진정성에 의심이 드는 때에는 등기관은 각하할 수 있다고 함으로써 등기관에게 신청인이 제출한 서면의 실질적 진정에 관해서도 심사할 수 있는 권한 즉 실질적 심사권을 부여한 것으 로 볼 여지가 커 타당하지 않다. 둘째 등기관이 회신 제2항의 첨부서면만으로 총주주의 동의가 있는지 여부를 판단하기 어려운 경우 그 등기신청을 등기에 필요한 첨부서면을 제출하지 아니한 경우 또는 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우로 보아 각하할 수 있다고 하였는바(상업등기법 제26조제8호 또는 제10호), 실질적 심사권에 관한 논의를 차치하더라도 그 각하사유 또한 문제가 있어 보인다. 회신 제3항에서 적 시한 각하사유는, ① 회신 제2항에서 정한 첨부서류를 모두 제출한 경우에는 그 첨부서면 중 하나인 주주명부의 실질적 진정이 의심스럽다는 등기관의 판단 때문 에 등기에 필요한 첨부서면을 제출하지 않았다고 볼 수 없으며, ② 상업등기법 제26조제10호에서 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 때라 함은 등기 시청 당시 제출된 자료만으로도 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 의미하므로 단순히 등기관이 신청인이 제출한 첨부서면 중 하나인 주주명부의 실질적 진정성에 의심이 드는 때와 같은 주관적 사유로는 해당이 없는 점 등을 고려하면, 타당하지 않다. 47) 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1157 결정 참조