2018년도 제2회 등기법포럼 발표자료

52 상업등기의 등기사무처리절차상 제기되는 몇 가지 법적 문제 학설은 이른바 형식적 심사설, 실질적 심사설, 그리고 원칙적으로는 형식심사에 그쳐야 하나 신청사항의 진실성을 의심할 상당한 이유가 있는 때에는 실질심사를 하여야 한다는 절충설(수정형식심사설)이 대립. 판례는 「등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없고,… 등 기관이 법 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등 기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만 에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수 없다 고 할 것이다」고 판시(대법원 2008. 12. 15, 자2007마 1154결정)하여 형식심사 설을 취하고 있는 것으로 보임. 발제자께서는 「판례에서 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계 와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없다고 판시하였다고 하여, 이 를 두고 등기관은 형식적 심사권한밖에 없으므로 실질적인 실체법적 사항을 심사 할 수 없다고 확대 해석할 것은 아니다. 비록 등기관은 신청인이 제출된 서면의 실질적 진정에 관하여 심사할 권한이 없다고 할지라도 신청서 및 등기부와 법령 에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 등기신청 에 대하여 실질적인 실체법적 사항에 대해서도 심사할 권한 및 의무가 있는 것 이다.」고 말씀하시는데, 여기서 “실체법적 사항에 대해서도 심사할 권한 및 의무 가 있다”는 의미는 제출된 첨부서류에 실체법적인 사항이 포함되어 있다면 이를 심사할 수 있다는 것이고, 제출 서류의 진정성에 관해 심사할 수 있다는 의미는 아닌 것으로 이해하면 될련지요? 상업등기법에서는 등기사항의 진실성을 확보할 필요가 있는 경우에는 서면에 의한 증명을 요구하고 있는데(예컨대 주식회사설립 등기시 주금납입여부를 심사하기 위한 금융기관의 납입보관증명서 제출(상등기 129조 12호)), 이처럼 등기사항에 대해 증명을 요구하는 것은 등기제도의 성격