2019년도 등기법포럼 발표자료

80 등기사건에서 법무사의 설명의무 등에 관한 판례 분석 고 상대방이 이를 수행하는 것을 내용으로 하는 계약이다(민법 제680조). 민법상 의 위임은 무상임을 원칙으로 하며(로마법상의 위임이 무상행위였다), 그 법적성 질은 편무·낙성계약이다. 그러나 특약으로 유상으로 할 수 있는데(제686조 제1 항. 실제로 많은 경우에 위임계약이 유상으로 행하여진다), 이러한 경우에는 쌍 무·낙성계약이다(참고로 상법상의 위임은 원칙적으로 유상이다. 상법 제61조). 7) 위임계약에 있어서 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임 사무를 처리하여야 한다(민법 제681조). 선량한 관리자의 주의는 위임계약의 신 뢰관계에서 특히 기대되는 성실한 수임인이 갖는 주의의무이고, 8) 위임의 본지란 민법 제390조와 제460조에서 말하는 채무의 내용과 같은 의미로 해석된다. 9) 그 러나 그 구체적인 내용은 각각의 위임계약과 사례를 통해서만 확정될 수 있을 것이다. 10) 앞에서 본 바와 같이 법무사가 위임인으로부터 등기신청 등 사건을 수임하여 처리하는 계약관계는 위임계약이라는 것이 판례의 태도이다. 11) 따라서 법무사는 위임사무를 처리함에 있어서 보수를 받고 이임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의를 다하여 업무를 처리할 의무가 있는데, 이러한 수임인으로서 법 무사의 의무는 고도의 주의의무라고 할 것이다. 12) 따라서 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위 7) 지원림, 제4판 민법강의, 홍문사(2005),1285면. 8) 수임인의 선관주의의무는 수임인의 직업·지위·지식 등에 있어서 일반적으로 요구되는 주의의무를 가리키고, 수임인 개인의 개인적 기능이나 학력·경험년수 등의 주관적 표준은 책임의 기초가 되지 않는 것이지만, 위임사무의 각 분야에서의 고도의 직업적 분화나 각종 무명계약의 출현, 학문이나 연구의 진보에 따라 주의의무의 전문적 고도화가 부단히 진행되고 있는 것으로 생각된다. 편집대표 곽윤직, ‘민법주해[제15권] 채권(8)’ 박영사(2005), 536~537면(이재홍 집필부분). 9) 편집대표 곽윤직, 민법주해[제15권] 채권(8) 박영사(2005), 537면(이재홍 집필부분). 10) 대법원 1992.2.11.선고 91다36239판결. 11) 일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처 리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 수 있다( 대법원 2003.1.323. 선고200다61671판결). 일본의 경우 법무사에게 등기신청을 의뢰하는 법적성격에 관하여 학설상 ① 등기신청의 촉탁은 법무사와 등기신청당사자 쌍방 사이에 병존하는 위임계약이라는 설과, ② 등기신청의 촉탁은 등기권리자 및 등기의무자가 공동으로 하여야 할 1개의 등기신청행위를 촉탁하 는 하나의 위임계약이라고 보는 설, ③ 등기신청의 촉탁은 등기신청당사자 쌍방이 일 당사자가 되 어 법무사와 사이에 체결되는 무명계약이라는 설, ④ 도급계약설 등이 견해가 있는데, 쌍방 사이 에 병존하는 별개의 위임계약이라 함이 일본의 통설이고, 일본 최고재판소(일본최고재판소 소화 53. 7. 10. 판결 참조) 해석이다(재판실무대계 12, 부동산등기소송법, 청림서원, 482-483면. 12) 김정수, 한국법무사법, 법률서원(2006),41면.