2019년도 등기법포럼 발표자료

2019년도 등기법포럼 91 『부동산등기 관련 몇 가지 분야 판례 분석』 다는 근거를 들어 채권자가 선택적으로 각각의 청구권을 행사할 수 있다고 하여 청구권이 경합된다고 한다. 이러한 경우 전문가와 의뢰인간의 위임계약에서는 부수의무로서 설명의무 위반 의 경우에 1차적으로는 채무불이행책임의 유형에서 불완전이행책임의 법리로 구 성될 수 있을 것이다. 한편, 전문가의 설명의무 위반으로 인해 의뢰인에게 손해 가 발생하는 경우 위법행위를 근거로 하는 불법행위책임을 물을 수 있을 것인가 논의된다. 이 때 전문가의 설명의무가 의뢰인의 합리적인 자기결정권을 보호하기 위한 것이므로 이를 위반하는 경우 의뢰인의 자기결정권을 침해하는 것으로서 이 는 종국적으로 의뢰인의 권리를 침해하는 행위가 될 수 있다. 또한 우리 민법 제 750조가 불법행위에 관한 성립요건으로 독일민법의 개별적 성립요건주의 47) 와는 다르게 일반요건주의를 취하고 있는 점에서 위법행위를 포괄적으로 적용할 수 있 을 것이다. 또한 계약책임과 불법행위책임은 본질적으로 양자 모두 손해의 공평 한 분배라는 이상에 따라 타인의 정당한 이익을 침해해서는 안 된다는 기본원칙 을 실현하는 제도이다. 48) 따라서 위임계약 관계에서 설명의무 위반으로 인한 전 문가의 책임 역시 의뢰인이 채무불이행책임과 불법행위책임 중에서 어느 하나를 선택적으로 청구할 수 있는 것이므로 서로 경합하는 것이라고 본다. 라. 설명의무 위반의 효과 전문가가 위임인의 사무를 처리하면서 설명의무를 위반한 경우, 위임인에게 발 생한 손해를 무조건하고 배상하여야 하는 것은 아니며, 설명의무의 위반과 손해 발생 사이에 상당한 인과관계가 있어야 할 것이다. 판례도 의사가 설명의무를 이 47) 독일민법 제823조 제1항 고의 또는 과실로 타인의 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권 또는 기타의 권리를 위법하게 침해한 사람은, 그 타인에 대하여 이로 인하여 발생하는 손해를 배상할 의무를 진다. 제2항타인의 보호를 목적으로 하는 법률에 위반한 사람도 동일한 의무를 진다. 그 법률에 과책이 없이도 그에 위반하는 것이 가능한 것으로 정하여진 때에는, 과책이 있는 경우에만 배상의 무를 진다. 제826조 선량한 풍속에 위반하여 타인에게 고의로 손해를 가한 사람은 그 타인에게 손해를 배상할 의무를 진다(양창수, 2015년판 독일민법전, 박영사(2015), 608면-611면). 48) 이와 같이 양책임이 다른 것이라는 관념에서 벗어나서 계약의 당사자 일방이 상대방의 기존의 법 익에 손해를 가한 경우 고의나 과실로 인해 보호의무를 위반한 것이 인정되면 채무불이행책임을 지도록 해도 이론적으로 문제가 없다고 하는 견해도 있다(안춘수, “채무불이행책임 체계의 재검 토”, 한국민법이론의 발전, 무암이영준박사회갑기념논문집, 박영사(1999), 497면.)