2019년도 등기법포럼 발표자료

92 등기사건에서 법무사의 설명의무 등에 관한 판례 분석 행하지 않은 경우에는 정신적 손해를 배상하고 49) 전체 손해와의 상당인과관계가 있는 경우에는 전체 손해의 배상을 인정하고 있다. 50) 2. 법무사의 설명 내지 조언의무 인정 여부 가. 의의 법무사가 등기신청사건 등의 업무를 처리함에 있어서 그 업무에 관하여 위임인 에게 설명내지 조언의무가 있는가가 문제된다. 위임사무의 처리에 관하여 위임인 의 지시가 있는 경우 수임인은 반드시 그의 지시에 따라 업무를 처리하는 것이 원칙이다. 그러나 수임인의 전문지식이나 경험으로 판단한 결과 그 지시가 적합 하지 못하거나 위임인에게 불리한 결과를 초래한다고 판단될 때에는 그 사실을 49) 환자가 후유중이 수반되는 수술을 승낙한 것으로는 볼 수 없는 경우에는 환자의 승낙권을 침해함 으로서 위법한 수술을 한 것이어서 불법해위가 성립된다.(출처 : 대법원 1979.08.14. 선고 78다 488 판결 손해배상 [집27(2)민,231;공1979.10.15.(618), 12153]) 의사의 의료행위는 진료계약 에 터잡아 행하여지는 것이 보통이지만 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 적절한 의료행 위를 행하는 한 그 내용에 관하여는 상당히 광범위하게 의사의 재량에 맡겨진 측면이 존재하는 것 을 부정할 수는 없으나, 한편으로 의사의 진단 또는 치료를 위한 의료행위가 환자의 신체나 그 기 능에 대한 침해행위의 측면도 가지고 있는 이상 환자도 자기의 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지 하는가에 대하여 스스로 결정하는 권능을 가지는 것이라 할 것이니, 비록 의사의 적절한 판단에 의한 의료행위라 하여도 환자의 승낙이 있었을 때 비로소 그 위법성이 소각되는 것이라 할 것인 데, 일반적으로 진료계약의 체결에 의하여 당연히 환자의 신체나 그 기능에 대한 침해행위에 대하 여 환자의 승낙이 있었던 것이라고 간주할 수는 없으므로, 진료계약으로부터 당연히 예측되는 위 험성이 경미한 침해행위를 제외하고는 긴급한 사태로서 환자의 승낙을 받을 시간적인 여유가 없거 나 설명에 의하여 환자에 악영향을 미치거나 의료상 악영향을 가져오는 경우 등 특별한 사정이 없 는 한, 담당의사로서는 원칙적으로 환자의 병상, 의사가 필요하다고 생각하는 의료행위와 그 내용, 그것에 의하여 생길 것으로 기대되는 결과 및 그것에 수반하는 위험성, 당해 의료행위를 실시하지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 경과와 대체가능한 다른 치료방법 등에 관하여 환자에게 설명 을 하고 환자의 개별적인 승낙을 받을 의무가 있고 환자의 신체에 대한 침해행위에 대하여 환자의 승낙이 없었던 경우에 있어서는 의사의 행위가 치료목적으로서 성공되었는지 여부에 관계없이, 앞 서 본 특단의 사정이 없는 한 위법하다는 평가를 면할 수 없고, 환자가 성인으로서 판단능력을 가 지고 있는 이상 친족인 오빠의 승낙으로써 환자의 승낙에 갈음하는 것은 허용되지 아니한다(서울 민사지법 1992.03.13. 선고 90가합45545 제12부판결 : 항소 손해배상(의) [하집1992(1), 59]). 50) 대법원 ﾠ 1996. 4. 12. ﾠ 선고 ﾠ 95다56095 ﾠ 판결 [1] 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위 한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정 만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이 거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다. [2] 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생 한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대하여 위자료만이 아닌 전 손해의 배상을 구하는 경우에는, 그 설명의무의 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 의 사의 주의의무의 위반과 동일시할 정도의 것이어야 하고 그러한 위반행위와 환자의 사망과의 사이 에 인과관계가 존재함이 입증되어야 한다.