2019년도 등기법포럼 발표자료

94 등기사건에서 법무사의 설명의무 등에 관한 판례 분석 를 부담하고 있음을 확인하고 있다. 한편 의뢰인의 지시가 의뢰인에게 불이익이 되는 경우에 있어서 “특별한 사정이 없는 이상, 원고 등으로부터 1차 근저당권이 말소 및 2차 근저당권이 설정을 의뢰받은 법무사인 피고로서는 원고 등의 지시 에 그대로 따르는 것이 원고에게 적지 않은 위험을 초래하여 불이익하다는 사정 을 알려주고 1차 근저당권이 적절하다는 정도로 구체적인 설명을 하여 원고 등 으로부터 새로운 지시를 받을 직무상의 의무가 있다고 보아야 할 것이다.” 54) 라고 하여 의뢰인의 지시가 불이익하다는 사실을 알게 된 경우 의뢰인에게 이익이 되 는 적절한 방향으로 설명할 의무도 있다고 하였다. 또한, 법무사법에서 법무사의 업무를 규정하고 있고, 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의사건 에 관여하지 못하도록 하며, 변호사법에서 변호사 이외의 자가 금품 등을 받고 소송사건 등을 취급하는 것을 금하고 있기는 하지만, 그렇다고 하여 법무사가 법 무사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언조차 할 수 없는 것은 아니고, 또한 다른 법률 등에 기하여 발생 하는 설명 내지 조언 의무가 면제되는 것도 아니다. 일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당 하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무 를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또 는 의뢰인에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 수 있다」고 한다. 55) 이 판결에서는 명시적으로 사전설 명의무라는 용어는 사용하고 있지 아니하나, 판결의 내용으로 보아 사전설명의무 가 있음을 시인하고 있다. 위 판결들은 법무사에게 등기전문가로서 책임을 보다 적극적으로 요구하고 있 54) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결. 55) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결(압류등기가 되어 있는 부동산상에 설정된 의뢰인 의 처 명의의 기존 근저당설정등기를 말소하고 의뢰인을 근저당권자로 하는 새로운 근저당설정등 기를 의뢰 받은 법무사에게 근저당권이전의 부기등기의 방법 등을 권유할 직무상 의무가 있다고 한 사례); 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결. 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다 38294 판결 [공2005.11.15.(238),1776], 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 [공 2006.11.1.(261),1816], 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결 [공2011하,2206]