한국등기법학회ㆍ대한법무사협회 법제연구소 <공동 법학세미나> 2022년도 제1회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 시 간 진 행 13:50 ~ 14:00 등록 및 자료배부 14:00 ~ 14:20 (20분) 개 회 식 총괄사회 : 김동옥 총무이사 (한국등기법학회) 개 회 사 : 안갑준 회장 (한국등기법학회) 황정수 소장 (대한법무사협회 법제연구소) 축 사 : 조 영 사법등기국장 (법원행정처) 이남철 협회장 (대한법무사협회) 이기걸 이사장 (한국등기법학회) 토론사회 : 안갑준 학회장 (법학박사, 한양대학교 부동산융합대학원 겸임교수, 법무사) 14:20 ~ 15:10 (50분) 제1주제 : 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 주제발표 : 이명재 교수 (법원공무원교육원) 지정토론 : 김대석 교수 (법학박사, 동국대학교 경찰사법대학/민사법) 15:10 ~ 15:30 (20분) Coffee Break 15:30 ~ 16:20 (50분) 제2주제 : 부동산경매절차에서 가압류등기의 효력 주제발표 : 김병학 법무사 (법학박사, 한국등기법학회 연구이사) 지정토론 : 박근희 변호사 (법무법인 강녕) 16:20 ~ 17:10 (50분) 제3주제 : 민법법인의 등기절차상 제기되는 몇 가지 문제와 그 개선방안 주제발표 : 권오복 법무사(한국등기법학회 연구이사) 지정토론 : 김경중 법무사(대한법무사협회 법제연구위원) 17:10 ~ 17:30 (20분) 종합토론 및 폐회
자 료 목 차 제1주제 『등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제』 ········································· 5 이 명 재 교수 (법원공무원교육원) 지정토론문 ············································································································· 43 김 대 석 교수 (법학박사, 동국대학교 경찰사법대학/민사법) 제2주제 『부동산경매절차에서 가압류등기의 효력』 ······················································ 49 김 병 학 법무사 (법학박사, 한국등기법학회 연구이사) 지정토론문 ············································································································· 65 박 근 희 변호사 (법무법인 강녕) 제3주제 『민법법인의 등기절차상 제기되는 몇 가지 문제와 그 개선방안』 ·············· 81 권 오 복 법무사 (한국등기법학회 연구이사) 지정토론문 ·············································································································120 김 경 중 법무사 (대한법무사협회 법제연구위원) ※ 토론사회 : 안 갑 준 학회장 (법학박사, 한양대학교 부동산융합대학원 겸임교수, 법무사)
2022년도 제1회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 제1주제 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 이 명 재 교수 (법원공무원교육원)
2022년도 제1회 등기법포럼 5 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 이 명 재 교수 (법원공무원교육원) 목 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 신탁의 연혁 Ⅲ. 신탁의 공시와 대항력 1. 부동산신탁의 법률관계 2. 신탁의 구조 3. 신탁공시의 의의 4. 신탁법 제4조에 따른 신탁의 공시 5. 부동산등기법 제81조에 따른 신탁등기와 그 현황 6. 신탁등기와 대항력의 범위 7. 소결 – 신탁원부에 기재된 사항의 대항력으로부터 파생된 문제점과 개선방안 Ⅳ. 소유권의 명의만을 취득하는 신탁의 유효성 - 소위 “수동신탁”의 유효성 논의 1. 문제점 2. 수동신탁 유효성에 대한 논의 3. 검토 4. 소결 Ⅴ. 신탁을 통한 재산승계와 유언대용신탁에 관한 등기실무상 문제 1. 신탁을 통한 재산승계 2. 유언대용신탁의 내용 3. 수탁자와 사후수익자를 동일인으로 하는 유언대용신탁이 가능한지 여부 Ⅵ. 재신탁의 요건으로서 수익자의 동의문제 1. 의의 2. 요건 3. 수익자의 동의요건과 관련한 실무상 문제 4. 소결 Ⅶ. 결론 Ⅰ. 서론 신탁을 활용하는 부동산거래양태의 증가에 따라 신탁등기도 꾸준히 증가하고 있다. 특히 담보신탁이 저당권을 점점 대체해 나가고 있으며 재개발 재건축을 위 한 종합형 토지신탁도 여전히 증가하고 있다. 또한 민법상 유증 대신 유언대용신 탁을 이용하는 신청사건도 실무상 증가하고 있다.
6 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 <신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 신청 부동산 현황-서울특별시1)> 2012년 2013년 2014년 2015년 2016년 2017년 2018년 2019년 2020년 2021년 22,719 21,674 24,896 50,495 53,892 66,295 79,508 53,534 61,695 54,022 이 글은 신탁등기절차 과정에서 실무상 제기되는 문제를 소개하고 그 과정에서 신탁구조의 이해와 신탁등기의 문제점 등을 공유하고 그 대안을 모색해 보기 위 한 목적에서 작성하였으나 신탁공시와 관련하여 신탁의 역사와 그 구조 등이 다 른 외국의 사례에서 그 시사점을 찾기 어려웠다. 신탁은 종래 조세회피 또는 탈세의 수단으로 악용되는 점이 국가ㆍ지자체입장 에서 크게 문제되었으나 2014년에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 신청 시 지방세납세증명서의 제출제도의 도입(지방세징수법2) 제5조제1항)과 2014년에 신 탁재산에 대한 납세의무자를 위탁자에서 수탁자로 변경(지방세법 제107조제1항) 하고, 2021년에는 신탁재산 수탁자의 물적납세제도까지 도입(지방세법 제119조 의2)함으로써 조세와 관련한 신탁의 전통적인 문제에 대해 적극적으로 대응해 왔 다. 이와 달리 2011년에 부동산등기법 전부개정 과정에서 종전과 달리 신탁원부 의 작성주체를 등기관으로 명확히 하였으나 여전히 신탁계약서를 신탁원부로 그 대로 삼는 관행이 이어지고 있다. 한편, 2012년에는 약 50년만에 신탁법의 전부 개정이 있었고 이를 통해 새로운 유형의 신탁제도가 도입되며 관련 부동산등기법 령과 예규의 큰 폭의 정비가 있었다. 이 글에서는 우선 신탁의 연혁 등과 우리 신탁법의 제ㆍ개정과정을 간략히 소 개하고, 신탁등기의 대항력과 신탁원부의 관계에서 신탁관계인 이외의 제3자의 보호의 관점의 문제의식을 공유하고자 한다. 또한 소유권의 명의만을 취득하는 신탁의 유효성과 2012년 전부개정 신탁법에서 도입된 제도 중 재산승계의 수단 으로서 유언대용신탁과 재신탁에서 수익자 동의 요건 등과 관련한 등기실무상 문 제되는 사항을 차례대로 검토하고자 한다. 1) 부동산 등기데이터 개방형 포털 ‘대한민국 법원 등기정보광장’(https://data.iros.go.kr/) 참조 2) 2014년 지방세기본법 제63조를 통해 도입되었으나 2016년 지방세징수법이 제정됨에 따라 지방세 기본법의 징수ㆍ체납과 관련된 조문이 지방세기본법으로부터 분리되었다.
2022년도 제1회 등기법포럼 7 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 Ⅱ. 신탁의 연혁 ⑴ 신탁(trust)은 14세기 초 영국에서의 유스(use)3)로부터 파생된 제도라는 것 이 일반적이다. 신탁은 부재자 재산관리, 봉건적 의무의 부담 회피 등의 유스의 소극적인 목적하에서 나아가 특정목적을 위하여 재산을 관리, 운영한다는 적극적 인 목적으로 확대되었고 자본주의 발전에 따라 근대적인 영리신탁으로 변화하기 에 이르렀다. 한편, 영국은 1925년 유스를 금지하고 수탁자법을 제정하였다. 미 국은 연방국가로서 주마다 법제도가 다르지만 대부분의 주에서 영국 신탁제도가 계수되었고 모범신탁법전에 의한 제정법이 널리 이용되고 있다. 이러한 영미의 신탁구조는 동일한 신탁재산에 대하여 보통법상 소유권은 수탁자에게, 형평법상 소유권은 수익자에게 있다는 법리가 형성되었다. ⑵ 이와 달리 대륙법계의 민법은 채권과 물권을 엄격히 구별하고 소유권을 절 대적인 지배권으로 이해하고 있으므로 영미와 같은 소유권의 분리 귀속은 원칙적 으로 인정될 수 없는 것이었다. 다만, 독일의 신탁적 트로이한트(fiduziarische Treuhand)4)를 통해서, 프랑스는 2007년 민법 개정을 통해 민법전 중 위임에 관한 장 다음에 계약의 한 유형으로서 신탁(fiducie)을 수용하였다(제2011조부터 제2031조까지). 그리고 일본의 신탁법은 영국, 미국, 인도의 신탁제도로부터 영 향을 받아 일본의 민법제계에 맞게 재구성과정을 거쳤던 것으로 알려져 있다.5) ⑶ 우리의 신탁법은 일본 신탁법에 의하여 직접적인 영향을 받은 것인데, 신탁법에 의한 법률관계는 영미법에서 유래된 관념과 대륙법적 요소가 혼재되어 있다고 평가 된다. 신탁법은 1961년 제정된 이후 2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부개정되어 2012. 7. 26.부터 시행되었다. 부동산등기법령과 유한책임신탁등기규칙, 신탁등기사 무처리에 관한 예규, 영구보존문서에 관한 예규 등을 통해 신탁의 공시를 하고 있다. 3) 유스는 형식적으로는 토지를 양수인에게 양도하지만 실질적으로는 양수인으로 하여금 양도인이 지정 하는 목적에 따라 토지를 관리처분하는 계약이다. 십자군 전쟁에 참가하는 기사가 미리 자신의 처 자식을 위해 토지를 보유해 줄 신뢰할만한 사람에게 토지의 봉토권을 양도하거나, 청빈서약으로 인 하여 토지를 소유할 수 없었던 프란시스코회의 수도사가 도시공동체가 자신들을 위해 토지를 소유 하도록 하였다. 그 밖에도 토지소유에 부과되는 봉건적 부담을 면하기 위한 사유 등으로도 널리 이 용되었다(이연갑, 온주 신탁법 집필부분 참조). 4) 신탁적 트로이한트는 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하고 수탁자는 이전받은 재산권을 특정한 방법으로 관리처분하는 것을 내용으로 한다(이연갑, 온주 신탁법 집필부분 참조). 5) 김형두, “부동산을 목적으로 하는 신탁의 법률관계”, 민사판례연구 30권 2008.
8 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 Ⅲ. 신탁의 공시와 대항력 1. 부동산신탁의 법률관계 신탁이란, 위탁자와 수탁자 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특 정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설 정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 특정의 목 적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제2조). 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소 유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로 서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과, 수탁자는 대내외적으로 신 탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결). 2. 신탁의 구조 이는 수익권의 법적성질을 중심으로 한 신탁의 기본구조를 보는 관점과도 관 련된다. 위 판시와 더불어 대법원은 “신탁기간의 만료 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도, 수탁자가 수익자나 위탁자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하게 됨에 불과할 뿐, 당연히 목적부동산의 소유권이 수익자나 위 탁자에게 복귀된다고 볼 수는 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다12608 판 결)고 판시하였는바, 채권설의 입장으로 평가6)된다. 즉, 채권설에 따르면, 수탁자에게 신탁재산에 관한 모든 권리가 이전되고, 위탁 자나 수익자는 수탁자에 대한 채권만을 갖고 신탁재산에 관한 물권적 권리는 신 탁법에 따라 인정된 특별법상 권리라는 견해7)이다. 채권설이 통설로 지칭되고 있 6) 법무부(김상용 감수), 신탁법 해설, 법무부, 2012. 4., 466면 7) 이근영, 신탁법상 신탁행위와 신탁재산의 공시방법, 토지법학 제29-2호, 2013. 2., 299면, 법무부
2022년도 제1회 등기법포럼 9 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 다.8) 채권설 외에 수정된 채권설, 실질적 법주체성설, 상대적 권리이전설, 물권화 된 채권설 등이 있다.9) 현행 신탁법은 수탁자가 신탁재산에 관한 권리주체임을 명시하고 있으므로(제31조), 해석론으로서는 채권설에 기반한 견해가 타당하다. 신탁법상 신탁은 물권10)은 아니나, 신탁재산은 수탁자 명의의 고유재산과 분 리되고 독립적으로 존재하므로, 거래의 안전과 신탁의 남용방지를 위하여 해당 재산이 신탁재산이라는 사실을 공시할 필요가 있다.11) 3. 신탁공시의 의의 신탁의 공시는 엄밀하게 신탁재산의 공시를 의미하는바 신탁재산의 공시는 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하기 위함이다. 신탁재산은 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우가 아닌 한, 수탁자의 채권자에 대하여 일반적 으로 책임재산이 되지 않고, 수탁자의 파산 시에도 파산재단을 구성하지 않는 등 독립성을 가지는 만큼, 독립성에 따른 여러 이해관계를 분명히 하기 위한 공시방법을 갖출 필요가 있다. 신탁재산에 속하게 되면, 원칙적으로 강제집행, 임의경매, 보전처분, 체납처 분을 할 수 없고, 수탁자의 파산재단을 구성하지 아니한다(신탁법 제22조, 제 24조). 즉, 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며, 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동 담보로 되는 것도 아니다(대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정). 비록 어 느 신탁재산이 외형상으로는 수탁자의 소유에 속하더라도 그에 관한 권리관계 를 수탁자의 고유재산이나 다른 신탁계약에 근거한 별개의 신탁재산과 동일하 게 취급할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014다61814 판결). (김상용 감수), 신탁법 해설, 법무부, 2012. 4., 463면 8) 이계정, “신탁의 수익권의 성질에 관한 연구”, 민사법학 제77호 2016. 9) 이계정, “신탁의 수익권의 성질에 관한 연구”, 민사법학 제77호 2016. 10) 우리나라에서 순수한 물권설을 취하는 견해는 없는 것으로 보인다. 11) 법무부(김상용 감수), 신탁법 해설, 법무부, 2012. 4., 45면; 이연갑, “공시원칙과 신탁법 개정안”, 법학농총 제31권 제2호, 전남대학교 법학연구소, 2011. 8., 89면; 이근영, “신탁법상 신탁행위와 신탁재산의 공시방법”, 토지법학 제29-2호, 2013. 2., 301면
10 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 이러한 신탁의 공시에 대한 등기사항으로 신탁법 제4조의 규정과 부동산등기 법 제81조에 의한 신탁원부에 대한 규정이 있다. 4. 신탁법 제4조에 따른 신탁의 공시 가. “신탁재산에 속한 것임”의 공시 수탁자는 신탁재산에 대해 대내외적인 소유권을 갖고 있지만 수탁자의 고 유재산과 분리된 별도의 독립한 재산이므로 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 분별하여 관리하고 신탁재산임을 표시하여야 한다(신탁법 제37조). 이러한 신 탁재산이 등기할 수 있는 재산권이라면 신탁의 등기를 함으로써 그 재산이 신탁재산에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있다(신탁법 제4조). 후술하는 바와 같이 부동산등기법에서 신탁재산이 “신탁재산에 속한 것임”의 신탁설정 등기에 관한 절차규정을 두는 것만으로도 신탁법 제4조의 공시 목적을 충분 히 달성할 수 있다는 견해가 존재하는 이유이기도 하다. 한편, 신탁법은 신탁원부에 관한 등기에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 5. 부동산등기법 제81조에 따른 신탁등기와 그 현황 신탁법은 신탁원부에 기재할 등기사항에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않으나 부동산등기법 제81조에서는 “등기관이 신탁등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록한 신탁원부를 작성하고, 등기기록에는 제48조에서 규정한 사 항 외에 그 신탁원부의 번호를 기록하여야 한다.” 규정하고 있다. 그리고 이를 등기기록의 일부로 봄으로써 신탁원부의 대상이 되는 사항을 신탁등기의 등기 사항으로 규정하는 형식을 취하고 있다.
2022년도 제1회 등기법포럼 11 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 <신탁등기기록례> [기록례] 소유권이전 및 신탁등기12) 이에 따라 현재 신탁의 등기는 해당 등기기록의 등기목적란에 “신탁”이라는 기록과 “권리자 및 기타사항란”에 신탁원부를 공시하는 방법으로 이뤄지고 있는 데, 등기기록에는 신탁원부의 번호만 기록하고, 자세한 신탁사항은 등기관이 작 성하는 신탁원부에 기록하는 방식으로 이루어지고 있다(부동산등기법 제81조). 부동산등기법 제81조는 신탁원부13)에 기록할 사항에 대해 16개의 등기사항 을 열거하면서, 제16호에서 “그 밖의 신탁 조항”을 두어 신탁등기 사항에 대하 여 다양한 기재가 가능하도록 하여 신탁의 유연성을 담보하고 있으나 이러한 포괄적 규정으로 인하여 그 등기사항을 정확히 탐지하고 경계를 확정하기 어려 운 문제가 발생하게 된다. 따라서 신청인이 제출한 신탁계약의 내용 중 신탁원 부에 기재할 내용을 정확히 발췌하는 작업의 어려움 등의 문제로 실무상 등기 관이 신탁원부를 작성하지 않고 당사자가 첨부한 신탁계약서 등을 그대로 신탁 원부로 하고 있다. 결국 신탁원부에는 신탁원부에 기록할 등기사항과 무관한 사항이 함께 기록될 수 밖에 없다. 12) 신탁등기는 부동산등기절차상으로는 그 자체가 하나의 독립된 주등기(부동산등기법 52조 반대해 석)이나, 신탁등기의 성질상 신탁으로 인한 권리의 이전ㆍ보존 또는 설정등기와 동일한 순위번호 를 사용하여야 한다는 제한을 받고 있다(부동산등기규칙 제139조제7항). 수기(手記)로 작성되던 세로 형식의 등기부에서는 이러한 원칙이 지켜졌으나, 전산화 과정에서 등기부를 가로 양식으로 변경할 때 “권리자 및 기타사항”란에 횡선을 긋고 그 아래에 부기하는 방식으로 변경되었다. 이로 인해 신탁등기의 본질을 부기등기로 오해하는 등 실무상의 혼란이 켰으나, 2019년 신탁등기사무 처리지침을 개정하여 현재와 같은 모습으로 기록례를 변경하였다. 13) 신탁업계의 실무에 의하면 초창기에는 신탁계약의 일부내용만 요약하여 신탁원부에 기재하였으나, 신탁계약의 내용 중 효력의 우위를 정하여 신탁원부에 기재할 내용만 추려내는 것이 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 그렇게 할 필요성도 없고, 요약으로 인한 해석의 오류를 줄이기 위하여 신탁 원부에 별지로 기재한 후 신탁계약서 전체를 첨부하는 형태로 발전되었다(오상민, “부동산등기법상 신탁등기의 대항력에 대한 검토”, 저스티스, 2016. 인용). 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항） 순위 번호 등 기 목 적 접 수 등 기 원 인 권 리 자 및 기 타 사 항 2 소유권이전 2013년5월15일 제41234호 2010년12월5일 매매 소유자 주식회사 케이씨건설 200222-1124177 대전광역시 서구 남서동 16 3 소유권이전 2019년6월15일 제21234호 2019년5월10일 신탁 수탁자 한국자산신탁회사 123171-0044466 경기도 성남시 분당구 돌마로167(정자동) 신탁 신탁원부 제2019-999호
12 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 여기에는 신청인은 신탁원부를 아래의 양식14)에 따라 작성하여야 제출하여야 하 는데(등기예규 제1723호)15) 이 양식에 따른 제출도 잘 지켜지지 않는 경향이 있다. 한편, 이러한 신탁원부는 인터넷을 통한 열람ㆍ발급이 불가능하고, 자세한 신탁 사항을 알고 싶으면 등기소에 출석하여 신탁원부를 발급받아 확인하여야 한다. 6. 신탁등기와 대항력의 범위 가. 개요 신탁법 제4조는 공시의 대상이 “신탁재산에 속한 것임”이라고 규정하고 있 다, 반면 구 신탁법은 공시의 대상이 “신탁”이라고 하여 공시의 대상이 법문 상으로는 달랐다. 신탁법에 따르면, 대항력이 미치는 범위가 당해 재산이 “신 탁재산에 속한 것임”에 있고 그에 따라 신탁재산으로서 독립성을 가진다’는 것에 있음은 분명하다. 법률 제10924호로 전부개정된 것 전부개정되기 전의 것 제4조(신탁의 공시와 대항) ① 등기 또는 등록할 수 있는 재산권에 관하여는 신탁의 등기 또는 등록을 함으로써 그 재산이 신탁재산에 속한 것 임을 제3자에게 대항할 수 있다. (이하 생략) 제3조 (신탁의 공시) ①등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제삼자에게 대항할 수 있다. (이하 생략) 현재 신탁원부가 관리되고 있는 현황속에서 신탁재산에 속한 것임을 넘어 서, 신탁원부에 기재된 사항 모두에 당연히 대항력이 발생하는 것은 아닐 것 이다. 문제는 신탁원부에 기재된 사항 중 위탁자와 수탁자 또는 수익자 사이 의 법률관계에 까지 대항력의 범위가 미치는지에 있다. 신탁 공시의 범위를 명확히 함에 따른 거래의 안전과 신탁계약과 거래의 편의가 충돌하는 부분이 다. 14) 지면 편집상 7면 참조 15) 신탁원부의 양식은 과거 부동산등기규칙 별지에 규정하고 있었으나 2011년에 부동산등기규칙 전 부개정 시 이에 대한 규정을 별도로 두지 않고 기존 양식을 수정하여 영구보존에 관한 예규에 그 양식을 마련하였다.
2022년도 제1회 등기법포럼 13 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 나. 대법원 판례 신탁법 제4조는 신탁등기를 마치며 신탁재산에 속함을 이유로 제3자에게 이를 대항할 수 있다고 규정하고 있는 데, 대법원은 신탁등기의 대항력의 범 위를 “신탁재산에 속한 것임”을 넘어 신탁원부는 등기부의 일부로 보고 그 기재는 등기로 보기 때문에 신탁당사자간의 계약이라 할지라도 등기가 된 경 우는 제3자에 대항할 수 있다고 하여 신탁원부에 대해 대항력을 인정하고 있 다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결, 2012. 5. 9. 선고 2012다 13590 판결 등). 신탁원부의 ‘신탁부동산에 대한 관리비 납부의무를 위탁자 가 부담한다’는 기재나(대법원 2012. 5. 9. 선고 2012다13590 판결), ‘전세 금반환채무 또는 보증금반환채무를 수탁자가 아닌 위탁자 또는 수익자가 부 담한다’는 기재(대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다58054, 58061 판결) 등에 대항력을 인정하고 있다. 한편, 위탁자가 집합건물을 수탁자에게 신탁하면서 신탁부동산에 대한 관리 비 납부의무를 위탁자가 부담하기로 약정하였는데, 집합건물의 특별승계인들 이 위 약정이 신탁원부의 일부로서 등기되어 대항력을 가지게 되었으므로 공 용부분 관리비채무를 부담할 수 없다고 주장한 사건에 관하여, 대법원은 집 합건물법 제18조의 해석상 집합건물의 특별승계인은 집합건물의 공유부분 관 리비채무를 당연히 승계하고(중략)“이는 이 사건 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 신탁부동산에 대한 관리비 납부의무를 위탁자가 부담한다는 내용 이 기재되어 있었다 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 판시(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다273984 판결)하였다. 이는 종래의 판례와는 궤를 달리하는 것으로서, 명시적이지는 않지만 본조에 의해 대항력이 인정되는 등기사항에 관하여 엄격히 해석한 것으로 이해된다는 평가16)가 있다. 다. 대법원 판례에 대한 평가 ⑴ 대법원 판례에 찬성하는 견해 16) 이연갑, 온주 신탁법 제4조 집필부분 참조
14 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 국가가 부동산등기제도의 일부로서 신탁원부제도를 유지관리하는 목적은 거 래상대방으로 하여금 마땅히 신탁원부의 내용을 열람하도록 기대하는 것이라 는 점에서 대법원 판결에 의문을 제기하는 입장에 대해 부정적인 입장이다.17) ⑵ 대법원 판례에 비판적인 견해 ㈎ 대항력 자체를 부정하는 견해 ① 이러한 대법원 판결에 대하여는, 신탁등기의 대항력을 범위를 “신탁 재산에 속한 것임”을 넘어서 신탁원부에 기재된 위탁자와 수탁자 사이의 법률관계에 까지 확대한 것이어서 부당하다는 견해가 있다.18) 즉 신탁법 제4조의 의미는 ‘신탁의 공시는 수탁자에게 이전된 재산이 수탁자의 고유 재산이 아닌 신탁재산임을 제3자에게 대항할 수 있다’는 의미로 이해되 고, 신탁공시의 대항력이 미치는 범위는 여기까지인 것인데, 이와 달리 신탁원부는 위탁자와 수탁자 간의 계약에 불과하여 그 모든 내용을 제3 자에게 대항할 수 있다고 하는 것은 법률이 예정한 대항력의 범위를 지 나치게 확장시켜 거래의 안전이라는 측면에서 바람직하지 않다는 것이다. ② 등기기록에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 권리자 표시를 수 탁자로 등기하면 족하다는 의견도 동일한 의견으로 보이며, ③ 수탁자와 거래하는 제3자가 언제나 신탁원부의 기재내용을 상세히 확인하고 거래 한다는 것을 사실상 기대하기 어렵다는 이유로 대법원 판결에 의문을 제 기하는 견해도 대항력을 부정하는 견해19)로 평가할 수 있다. ㈏ 대항력을 긍정하지만 제한해석하여야 한다는 견해 민법 또는 신탁법 등 각종 법령의 강행법규에 반하는 신탁계약의 내용 은 그것이 설령 신탁원부에 기재되어 신탁등기가 마쳐져 있어도 그 자체 로서 효력이 없을 뿐만 아니라 신탁의 당사자들 사이에는 유효할 수 있 17) 김형두, “부동산을 목적으로 하는 신탁의 법률관계”, 민사판례연구 30권, 2008. 18) 김상훈, “신탁공시와 대항력의 범위”, 상속신탁연구 : 가사 상속 신탁의 이론과 실무, 2016. 19) 최동식, 신탁법, 법문사, 2006.
2022년도 제1회 등기법포럼 15 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 는 신탁계약의 내용도 신탁의 본질이나 수탁자의 기본적인 의무에 반하여 제3자에게 그 효력을 주장할 수 없는 경우에는 제3자에 대한 대항력을 부여할 수 없기 때문에 부동산등기법 제81조제1항제16호는 ‘신탁법상 신 탁행위로써 달리 정할 수 있는 사항’ 내지 ‘임의규정’에 한정하여 적용되 는 것으로 축소 해석하여야 한다는 견해20)이다. 라. 등기실무 신탁등기사무처리에 관한 예규(등기예규 제1726호)에서 수탁자를 등기의무 자로 하는 등기의 신청이 있을 경우에는 신탁목적에 반하는 등기신청은 이를 수리하여서는 아니된다고 하여 등기관에게 신탁원부에 기록된 신탁목적에 대 한 심사의무를 부여하고 있다. 또한 “위탁자와 수탁자가 신탁계약을 중도 해 지할 경우에는 우선수익자의 서면동의가 있어야 한다”는 내용이 신탁원부에 기록되어 있는 경우 우선수익자의 동의조항에 대항력을 인정하여 신탁말소에 대해 우선수익자를 등기상 이해관계 있는 제3자로 보고 있는21) 등 신탁원부 에 기재된 사항에 기본적으로 대항력을 인정하고 있다. 7. 소결 – 신탁원부에 기재된 사항의 대항력으로부터 파생된 문제점과 개선방향 가. 문제의 소재 현재 등기실무와 관련하여 제기되는 문제의 대부분은 신탁원부의 공시와 관련이 있다. 특히 대법원판례에 따라 대항력이 인정됨으로써 물권ㆍ채권 이 분론에 반하고 신탁의 법률관계에 관여하는 당사자에 대하여 예측하지 못한 피해를 줄 수 있다는 비판이 있는 것이며, 신탁계약서를 그대로 신탁원부로 20) 오상민, “부동산등기법상 신탁등기의 대항력에 대한 검토”, 저스티스, 2016. 21) 선례(2018. 5. 4. 부동산등기과－1056 질의회답) 등기관은 등기기록과 신청정보 및 첨부정보만에 의하여 등기신청의 수리 여부를 결정하여야 하는 바, 신탁원부는 등기기록의 일부로 보게 되므로 “위탁자와 수탁자가 신탁계약을 중도 해지할 경우에는 우선수익자의 서면동의가 있어야 한다”는 내용이 신탁원부에 기록되어 있다면 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기 및 신탁등기의 말소등기 를 신청할 때에는 일반적인 첨부정보 외에 신탁계약의 중도해지에 대한 우선수익자의 동의가 있었 음을 증명하는 정보(동의서)와 그의 인감증명을 첨부정보로서 제공하여야 한다.
16 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 삼음으로써 쉽게 대항력의 범위를 특정할 수도 없다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서는 신청인이 신 탁등기신청 시에 첨부한 서면을 신탁원부로 하였으나, 개정 부동산등기법에 서는 등기관이 작성(제81조제1항)하도록 하였음에도 종전 실무와 달라지지 않은 점에도 비판의 소지가 있다. 신탁계약서는 분량이 방대할 뿐만 아니라 그 내용 또한 복잡해서 법률전문 가가 아닌 사람은 이를 쉽게 파악할 수 없고, 거래할 때마다 신탁원부의 기 재 내용을 상세히 확인한다는 것도 사실상 기대하기 어렵다. 사회적 경제적 약자가 수탁자 또는 수탁자로부터 일정한 권한을 위임받은 위탁자와의 거래에서 불측의 손해를 받게 되는 문제를 신탁원부를 발급받지 않은 자의 책임으로만 돌리기엔 신탁원부의 관리와 공시의 제도적 측면에도 문제가 상존하는 것으로 보인다. 신탁원부의 공시 필요성 여부와 신탁원부 대항력의 근거는 무엇이며, 신탁 원부에 등기할 사항에 대한 개선방향과 신탁원부의 관리 및 공시에 대한 개 선방향을 검토한다. 나. 신탁원부의 공시 필요성 ⑴ 신탁원부에 기재된 사항에 대항력을 인정하는 대법원 판결에 비판적인 입장을 관철하기 위해서는 신탁원부를 공시하지 않고 신탁법 제4조에 따른 공시만을 등기기록에 기재하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 즉, 신탁을 원인으 로 한 소유권이전등기와 동시에 등기목적란에 “신탁”이라고만 기재하는 방법 이다. 부동산등기법 제81조제1항제16호에의 “그 밖의 신탁 조항”을 둘러싼 각종 문제(신탁계약서 자체를 신탁원부로 삼는 점, 등기사항법정주의와 관계 등)가 해소되고 신탁등기실무 운영과 공시가 간명해 질 수 있고 나아가 선의 의 신탁채권자에 불측의 손해가 발생하지 않게 되는 장점이 있다. ⑵ 그러나 영미에서 신탁이 널리 활용될 수 있었던 이유 중 하나가 신탁재 산을 출연하는 자의 불안감을 해소하는 법리를 전개하였기 때문인데22) 특히,
2022년도 제1회 등기법포럼 17 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 영국의 신탁역사에서 수탁자의 보통법상 소유권에 수익자의 형평법상 소유권 쟁취과정으로 신탁구조가 정착되었던 것도 신탁목적에 반한 수탁자의 신탁사 무처리에 대한 반감23)에서 시작되었다. 우리는 수탁자 앞으로 신탁재산의 이 전이 있게 되면, 수탁자는 신탁재산에 대한 대내외적 소유자이자 권리ㆍ의무 의 귀속주체로서 신탁목적의 달성을 위하여 필요한 모든 행위를 할 권한이 있으므로(대법원 2000다70460판결, 신탁법 제31조 본문) 위탁자의 출연에 대한 불안감 해소방안이 더욱더 요구될 수 있다. 물론 신탁법에 수익자의 수 익권을 보호하기 위한 각 종 규정이 마련되어있다. 예를 들어 신탁법에서 수 익자를 보호하기 위해 수탁자가 신탁의 목적을 위반하여 신탁재산에 관한 법 률행위를 한 경우 수익자에게 그 법률행위를 취소할 수 있는 권한(신탁법 제 75조)을 주고 있으나, 사후적 구제수단일뿐만 아니라 상대방의 악의 중과실 을 입증하여야 하는 부담도 있다. 전술한 것처럼 등기관이 신탁목적을 심사하는 경우가 있는데 이에 대한 당 부는 별론으로 하고, 신탁목적에 반하는 등기신청이 있는 경우 등기관은 이 를 수리하지 않음으로써 사전에 수익자를 보호할 수 있게 되는데 신탁원부가 공시되지 않으면 등기관을 통한 사전적 보호는 불가능하다. 입증책임과 관련 한 수익자의 취소권 보장 측면에서도 신탁원부의 공시는 필요한 측면이 있 다. 또한 수탁자의 ‘수익자’에 대한 선관주의의무, 분별관리의무 이행의 입증 요건으로서 신탁원부의 공시가 필요하다는 견해도 있다.24) 담보신탁이 급격히 활성화 된 이유 중에는 채권자인 우선수익자의 수익권 의 내용과 수익권 양도에 대해 신탁원부라는 공시할 수 있는 수단이 마련된 측면도 무시할 수 없다. 개정 신탁법 제10조에서 위탁자의 지위이전제도를 신설하였는데, 신탁원부 가 아닌 등기기록에 이를 공시하기는 어렵다. 따라서 신탁원부에 대한 변경 등기를 통해 이를 해결하고 있는 점도 고려하여야 한다. 22) 이계정, “신탁의 수익권의 성질에 관한 연구”, 민사법학 제77호 2016. 23) 이연갑, 온주 신탁법 제4조 이연갑 집필부분 참조 24) 이근영, “신탁법상 신탁행위와 신탁재산의 공시방법”, 토지법학 제29-2호, 2013.; 이중기, “신탁 재산의 공시에 관한 연구”, 홍익법학 제11권 제2호, 2010.
18 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 사실 신탁의 설정여부를 결정하는 단계에서 위탁자는 자신의 재산에 대한 지배를 상실하는 점 때문에 주저하게 된다.25) 그래서 여러 측면에서 신탁의 이점을 이용하면서 신탁재산에 대한 상당한 정도의 지배권을 유보하고자 하 고, 이는 수탁자의 권한에 대한 제한으로 작동하게 된다. 따라서 수탁자와 거 래한 제3자의 보호 측면에서도 신탁의 목적이나 수탁자의 권한 제한 약정에 대한 공시가 필요할 수 있다. 한편, 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때 제공하는 신탁계약서는 공증 등을 받을 필요가 없다. 따라서 신탁이 종료되어 신탁재산 귀속 등과 관련하여 신탁계약서의 위변조 문제가 발생할 우려가 있는 등 위탁자의 지위 또는 수익자의 수익권의 보장에 불안을 줄 우려가 있고 이러한 인식이 신탁 의 활성화에 저해될 우려가 있다. 이상에서 본 것처럼, 위탁자, 수익자, 잔여재산귀속권리자, 신탁의 목적, 위 탁자 지위이전 수단, 담보신탁에서 수익권의 내용 등의 공시필요에 의해서라 도 신탁원부는 필요할 것이다. 다만, 신탁원부의 공시가 곧 대항력인가의 문 제는 추가적인 검토가 필요하다. 참고로, 일본도 신탁목록을 등기사항으로 삼고 있다. 영국에서 신탁의 공시 는 요구되지 않는다. 다만 자금세탁 방지를 위한 EU디렉티브의 준수를 위해 2017년부터 신탁등록제도를 마련하였다. 현재는 영국에서 설정된 모든 신탁 에 위탁자, 수탁자, 수익자의 성명, 신탁재산의 내용 등을 등록할 의무가 부 과되어 있다. 다만 이 등록 내용은 일반에게 공개되지 않는다.26) 25) 신탁법, 최수정, 박영사 2016. 38, 41면 26) 이연갑, 온주 신탁법 집필부분
2022년도 제1회 등기법포럼 19 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 <신탁원부의 등기사항>27) 신탁등기의 등기사항 신탁법 등 1호 위탁자, 수탁자 및 수익자의 성명 및 주소 신탁법 3조 2호 수익자를 지정하거나 변경할 수 있는 권한을 갖는 자를 정한 경우에는 그 자의 성명 및 주소 신탁법 58조 3호 수익자를 지정하거나 변경할 방법을 정한 경우에는 그 방법 신탁법 58조 4호 수익권의 발생 또는 소멸에 관한 조건이 있는 경우에는 그 조건 신탁법 61조 5호 신탁관리인이 선임된 경우에는 신탁관리인의 성명 및 주소 신탁법 67조, 6호 수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁인 경우에는 그 뜻 신탁법 3조 7호 수탁자가 타인에게 신탁을 설정하는 경우에는 그 뜻 신탁법 3조 8호 유언대용신탁인 경우에는 그 뜻 신탁법 59조 9호 수익자연속신탁인 경우에는 그 뜻 신탁법 60조 10호 수익증권발행신탁인 경우에는 그 뜻 신탁법 78조 11호 공익신탁인 경우에는 그 뜻 공익신탁법 12호 유한책임신탁인 경우에는 그 뜻 신탁법 114조 13호 신탁의 목적 신탁법 3조 14호 신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 방법 신탁법 2조 15호 신탁종료의 사유 신탁법 98조 16호 그 밖의 신탁 조항 다. 신탁원부 기재사항의 대항력의 근거 및 개선방향 부동산등기에는 권리변동적 효력(민법 제186조), 대항력(민법 제621조제2 항, 제592조 등), 순위확정적 효력(부동산등기법 제4조제1항)이 있고, 대법원 판례(대법원 2002다46256판결 등)에 의해 추정력도 인정되고 있다. 한편, 가등기는 부동산등기법에서 인정되는 공시방법으로 가등기자체만으로 는 대항력 등의 아무런 실체법상 효력이 없고(대법원 2000다51285 판결 등), 2011년 부동산 등기법 전부개정으로 폐지된 예고등기에도 실체법상 효 력은 없었다. 따라서 부동산등기법 제81조제3항28)에서 신탁원부를 등기기록의 일부로 본다고 규정하여 바로 신탁원부에 기재된 사항에 실체법상 대항력이 발생한 다고 볼 수 없다. 부동산등기법 제81조는 조문의 제목을 “신탁등기의 등기사 항”으로 정하고 있는데, 부동산등기법에서 다른 물권에 관한 등기사항을 정하 27) 박정호, 온주 부동산등기법 81조 집필부분 ‘표’ 수정 28) 일본은 신탁목록을 등기부의 일부로 보고 그 기재사항을 등기로 간주한다는 규정을 두었으나 현행 부동산등기법은 신탁목록을 등기기록의 일부로 본다는 규정을 두고 있지 않은 바 이에 대한 입법 취지 등을 연구할 필요성이 있다.
20 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 는 체계ㆍ형식29)에 비추어 보면 실체법인 신탁법 제4조에 따라 해당 재산이 신탁재산에 속함으로써 대항력이 미치는 신탁사항을 부동산등기법에 등기사 항으로 규정한 것으로 이해할 수 있을 것이다. 다만, 등기할 사항이 방대하여 해당 등기사항을 등기기록에 기록하지 않고 별도의 신탁원부에 기록하는 방 법을 채택한 것이다. 따라서 대법원 판례가 신탁원부를 등기부의 일부로 보 고 그 기재는 등기로 보기 때문에 신탁원부에 대해 대항력을 인정한 것은 신 탁법 제4조에 따른 대항력을 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 결국, 대법원 판결에 대하여 신탁등기의 대항력을 범위를 “신탁재산에 속한 것임”을 넘어서 신탁원부에 기재된 “위탁자와 수탁자 사이의 법률관계”에 까 지 확대한 것이어서 부당하다는 견해는 부동산등기법 제81조의 입법에 대한 비판으로 이해하는 것이 자연스럽다. 따라서 신탁원부의 등기사항과 대항력 이 예측가능한 범위로 신탁원부에 기재할 등기사항에 대한 정비의 문제로 해 소하여야 할 것이다. 라. 신탁원부에 등기할 사항에 대한 개선방향 ⑴ 「부동산등기법」 제81조제1항제16호에서 “그 밖의 신탁 조항”은 신탁의 유 연성의 보장과 등기사항법정주의가 충돌하는 영역이다. 다만, 신탁계약서에 신 탁과 무관한 약정이나 신탁의 구조나 목적을 침해하는 약정에는 신탁원부에 기 재되었더라도 대항력이 인정되어서는 안 될 것이다. 그렇다면 대항력의 범위와 29) 부동산등기법 제75조의 저당권의 등기사항은 민법 제186조의 물권변동의 일반규정을 근거로 제9장 저당권편에서 저당권과 관련하여 필요한 등기상사항을 부동산등기법에 구체적으로 규정하는 형식을 취하고 있다. 부동산등기법 제75조(저당권의 등기사항) ① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사 항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 채권액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기 4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기 5. 원본 또는 이자의 지급장소 6. 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정 7. 「민법」 제358조 단서의 약정 8. 채권의 조건
2022년도 제1회 등기법포럼 21 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 일치되는 방향으로 “그 밖의 신탁 조항”을 예측 가능한 등기사항으로 미리 규 정하는 것이 바람직하지만 일본의 신탁목록에도 제16호와 동일한 규정을 두고 있을 뿐 시사점을 줄만한 외국의 입법적 모델이나 선례를 찾기가 쉽지 않다. ⑵ “그 밖의 신탁 조항”을 제3자에 대하여 대항력을 인정하고 있는 다른 부동산등기법의 규정과 같이, 신탁행위로써 신탁법과 다르게 규정할 수 있는 신탁법의 조항을 열거하여 명기하는 방식으로의 입법개선이 이루어져도 할 것이라는 견해30)가 있다. ⑶ 만약 “그 밖의 신탁 조항”의 개별적 유형화에 실패하여 삭제할 수 없다 면 신탁원부의 등기사항에 수탁자의 권한을 제한하는 신탁행위(신탁법 제31 조 단서)를 등기사항으로 추가하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다. 신탁법에 서는 유한책임신탁31)의 경우 수탁자를 보호하고 신탁채권자의 이익을 침해하 는 결과가 발생하는 상황에 대비하여 적극적인 공시 규정을 두고 있는데, 수 탁자의 권한을 제한하는 신탁행위의 적극적 공시는 수탁자와 거래하려는 신 탁관계자 외의 제3자를 보호하는 측면에서 같은 취지상에 있기 때문이다. 마. 신탁원부의 관리 및 공시에 대한 개선방향 ⑴ 신탁원부는 신탁원부 표지에 스캔된 신탁계약서를 결합하여 보조기억장 치에 저장하고 신탁변경등기가 있는 경우에는 스캔된 변경계약서를 기존 신 탁계약서에 누적적으로 결합하고 있다. 흡사 미국에서 권원을 증명하는 증서 를 연대순으로 편철하는 레코딩 시스템과 유사하다. 이러한 신탁계약서는 분 량이 방대할 뿐만 아니라 그 내용 또한 복잡하여 법률 전문가의 자문을 사실 상 강제하는 결과를 낳을 수 있다. 또 글자의 크기가 점점 작아지는 등 발급 받은 신탁원부의 내용을 파악하기 어려운 경우도 발견 된다. 특히, 신탁원부 의 작성주체는 등기관이고 이러한 신탁원부에 기재된 사항에 대항력이 부여 30) 이계정, “신탁의 수익권의 성질에 관한 연구”, 민사법학 제77호 2016., 오상민, “부동산등기법상 신탁등기의 대항력에 대한 검토”, 저스티스, 2016. 31) 유한책임신탁은 수탁자가 신탁재산의 운용과 관련하여 거액의 대외적 책임을 부담하는 경우가 증가 하여 수탁자가 신탁의 인수를 꺼리게 되는 요인을 줄여주기 위해 고안된 제도이지만, 신탁채권자에 불측의 손해를 줄 염려가 있으므로 신탁법(제114조 ~ 제139조)에서는 이에 대한 엄격한 절차를 마 련 한 후 이에 대해 공시를 위해 유한책임신탁등기부의 편성과 이에 대한 등기기를 강제하고 있다.
22 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 됨에도 수탁자가 첨부한 신탁계약서를 그대로 보조기억장치에 저장하는 방식 으로 등기실무를 운영하는 상황에서 신탁원부의 해석을 그르친 잘 못을 신탁 채권자 등에만 전가하는 것도 무리가 있다. ⑵ 우선 신탁원부를 전자문서로 작성하는 방안을 상정해 볼 수 있다. 그 전 제로 전술한 “그 밖의 신탁의 조항”에 대한 해결이 선행되어야 할 것이다. 상업 등기부의 전환사채 등의 (전산)등기기록례32)(p.17참조)를 보면 문장형 기록방식 이 존재하는 점도 함께 참조할 수 있을 것이다. 신탁원부를 등기관이 작성한다 는 취지에도 부합하는 방안이나 그 만큼 등기관에게 부담되는 일이 될 것이다. 만약, 위의 방안이 여의치 않을 때는 신탁원부는 신탁원부 표지만이라도 전 자문서로 작성하는 방안을 상정해 볼 수 있다. 부동산등기규칙에 신탁원부 표지 양식의 근거를 마련하고 등기사항증명서 발급 시 이를 온라인으로도 열 람ㆍ발급받은 수 있는 방안에 대해 생각해 볼 필요가 있다. 여기에 해당 양 식 란 외에 부동문자로 신탁원부를 발급받아야 한다든가, 더 적극적으로 신 탁목적, 수탁자의 권한 등에 관한 조항을 검토해야 한다는 내용을 기재하는 방안도 함께 고려해 볼 수 있을 것이다. 마지막으로 신탁계약서의 기재문자 등에 대한 형식적 표준화 방안33)도 검 토해 보아 할 것이다. 등기는 결국 공시를 목적으로 한다. 따라서 신탁계약서 가 신탁원부의 이름으로 발급되어 공시되는 상황에서 부동산등기는 등기부의 기재문자에 대한 사무처리지침(등기예규 제1628호)을 통해서, 상업등기도 상 호 및 외국인의 성명 등의 등기에 관한 예규(등기예규 제1598호)를 통해서 공시기능의 품질을 높이고 있다. 사적자치에 관여하는 것이 아닌지 우려가 있을 수 있으나 약관의 규제에 관한 법률34)에서도 사적계약 영역인 약관 작 성의 기준을 두고 있는 점에 비추면 무리는 아닐 것으로 보인다. 32) 17면 참조 33) 현재는 A4(210mm x 297mm) 일반용지에 작성하여야 한다고 하면서 용지의 규격에 대한 기준 만 존재한다. 전산정보처리조직에 의하여 영구보존문서에 관한 등기사무를 처리하는 경우의 업무 처리지침(등기예규 제1723호) 참조 34) 약관의 규제에 관한 법률 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등) ① 사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화ㆍ체계화된 용어를 사용하며, 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다.
2022년도 제1회 등기법포럼 23 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 <전환사채에 대한 기록례>35) 전 환 사 채 제1회 전환사채 1. 전환사채의 총액 금 100,000,000원 1. 각 전환사채의 금액 금 1,000,000원권 1종 1. 각 전환사채의 납입금액 전액 1. 본 사채는 주식으로 전환할 수 있다. 1. 전환의 조건 가. 전환비율 각 사채권면액의 100%를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환주식수로 하고 1주 미만의 단수 주에 대하여는 그 단수주에 해당하는 금액과 전환청구한 연도의 초일(발행해당 연도에는 발행일) 로부터 전환 청구일이 속한 월의 말일까지의 기간에 대한 연 1%의 이자를 일할 계산하여 원리금 을 익월 첫째 은행영업일에 현금으로 지급한다. 나. 전환사채의 전환가격 : 금 10,000원 다. 전환가격의 조정 전환청구전에 전환가격을 하회하는 발행가액으로 유상증자, 주식배당, 준비금의 자본금전입등 을 함으로써 주식을 발행하는 경우 다음과 같이 전환가격을 조정한다. 조정후 전환가격 = 조정전 전환가격×{기발행주식수+신발행주식수×(1주당발행가격/조정전전 환가격)}/기발행주식수+신발행주식수 (단, 위의 산식에 의한 기발행 주식수는 조정후 전환가액의 적용일 직전월말 현재의 주식수로 하며 조정후 전환가액의 원단위 미만은 절사함) 1. 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용 1주의 금액 5,000원의 보통주식 1. 전환을 청구할 수 있는 기간 사채발행일로부터 2년간 〈2018년 04월 02일 설정 2018년 04월 07일 등기〉 35) 법원행정처, 상업등기기록례집 2018. 382면
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