2022년도 제1회 등기법포럼 17 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 영국의 신탁역사에서 수탁자의 보통법상 소유권에 수익자의 형평법상 소유권 쟁취과정으로 신탁구조가 정착되었던 것도 신탁목적에 반한 수탁자의 신탁사 무처리에 대한 반감23)에서 시작되었다. 우리는 수탁자 앞으로 신탁재산의 이 전이 있게 되면, 수탁자는 신탁재산에 대한 대내외적 소유자이자 권리ㆍ의무 의 귀속주체로서 신탁목적의 달성을 위하여 필요한 모든 행위를 할 권한이 있으므로(대법원 2000다70460판결, 신탁법 제31조 본문) 위탁자의 출연에 대한 불안감 해소방안이 더욱더 요구될 수 있다. 물론 신탁법에 수익자의 수 익권을 보호하기 위한 각 종 규정이 마련되어있다. 예를 들어 신탁법에서 수 익자를 보호하기 위해 수탁자가 신탁의 목적을 위반하여 신탁재산에 관한 법 률행위를 한 경우 수익자에게 그 법률행위를 취소할 수 있는 권한(신탁법 제 75조)을 주고 있으나, 사후적 구제수단일뿐만 아니라 상대방의 악의 중과실 을 입증하여야 하는 부담도 있다. 전술한 것처럼 등기관이 신탁목적을 심사하는 경우가 있는데 이에 대한 당 부는 별론으로 하고, 신탁목적에 반하는 등기신청이 있는 경우 등기관은 이 를 수리하지 않음으로써 사전에 수익자를 보호할 수 있게 되는데 신탁원부가 공시되지 않으면 등기관을 통한 사전적 보호는 불가능하다. 입증책임과 관련 한 수익자의 취소권 보장 측면에서도 신탁원부의 공시는 필요한 측면이 있 다. 또한 수탁자의 ‘수익자’에 대한 선관주의의무, 분별관리의무 이행의 입증 요건으로서 신탁원부의 공시가 필요하다는 견해도 있다.24) 담보신탁이 급격히 활성화 된 이유 중에는 채권자인 우선수익자의 수익권 의 내용과 수익권 양도에 대해 신탁원부라는 공시할 수 있는 수단이 마련된 측면도 무시할 수 없다. 개정 신탁법 제10조에서 위탁자의 지위이전제도를 신설하였는데, 신탁원부 가 아닌 등기기록에 이를 공시하기는 어렵다. 따라서 신탁원부에 대한 변경 등기를 통해 이를 해결하고 있는 점도 고려하여야 한다. 22) 이계정, “신탁의 수익권의 성질에 관한 연구”, 민사법학 제77호 2016. 23) 이연갑, 온주 신탁법 제4조 이연갑 집필부분 참조 24) 이근영, “신탁법상 신탁행위와 신탁재산의 공시방법”, 토지법학 제29-2호, 2013.; 이중기, “신탁 재산의 공시에 관한 연구”, 홍익법학 제11권 제2호, 2010.
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