26 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 법과의 관계에서 신탁과 명의신탁의 경계가 불명확해질 수 있다. 특히 이러한 논의에 대해 강학상 또는 대법원 판례에서는 ‘수동신탁’이란 용 어를 사용하며 그 유효성에 대한 논의를 하고 있다. 수동신탁은 통상 수탁자가 신탁재산의 명의인이 될 뿐 신탁재산의 관리방법에 대한 재량을 가지고 있지 않 고, 수익자, 위탁자 등의 지시에 따라 관리ㆍ처분 등을 하는 신탁을 의미한다. 2012년 신탁법 전부개정 당시에도 이에 대한 검토가 있었으나 수동신탁의 유효성을 명문화 하지 않고 학설과 판례에 맡기겠다는 입장38)을 취했다. 2. 수동신탁 유효성에 대한 논의 가. 학설39) ⑴ 수동신탁을 수탁자가 단지 신탁재산의 형식적인 명의자가 될 뿐 이고 신탁재산에 대한 관리나 처분을 할 의무가 없는 신탁으로 정의하면서, 이는 명의신탁에 불과하기 때문에 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없다는 견해가 있 다. 그리고 수동신탁을 수탁자가 적극적으로 행사할 권리 의무를 부담하지 않는 것이라고 정의하면서, 수탁자가 일정한 행위에 대해 수익자 등의 지시 에 따라 행동하지만 권리 의무를 직접 행사하는 것은 유효한 신탁인 반면 수 익자가 행하는 각종의 행위를 용인할 의무를 부담할 뿐인 것은 신탁법상 효 력이 없다고도 한다. ⑵ 수동신탁을 수탁자가 신탁재산의 명의인이 될 뿐 신탁재산을 관리, 처분 할 적극적인 권한을 가지지 않고 수익자, 위탁자 등에 의한 관리처분을 수락 할 뿐이 신탁으로 정의하면서 명의인이 관리하고 있지 않다는 이유로 그 재 산에 관한 신탁법상의 보호를 부정할 것은 아니라고 보는 견해가 있으며, 수 동신탁을 수탁자에게 적극적으로 관리, 처분할 권한과 의무가 없는 신탁으로 정의하면 충분하고 이는 결국 수탁자의 권한이 제한되는 신탁으로서, 신탁상 의 채권적인 제한을 이유로 신탁의 효력을 무효로 할 것은 아니라고도 한다. 38) 신탁법 해설, 법무부, 2012. 15면 39) 최수정, 신탁법, 박영사 2016. 38, 39면 인용
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