28 등기실무상 제기되는 신탁등기의 몇 가지 문제 따라서 구체적인 접근을 위해 수동신탁의 유효성에 대한 논의보다 대법원 판례 에 따른 결론과 대법원 판례의 논리에 비판적인 견해를 중심으로 신탁법상 허 용되는 신탁인지 여부에 대해 검토를 하고자 한다. 대법원 판례에 따라 사안을 살피면, 신탁계약서를 원인서면으로 소유권이전 등기가 마쳐져도 수탁자는 소유권의 명의만이 이전될 뿐이고, 수탁자에게 이에 대한 관리처분의 권한과 의무가 적극적으로 배제되었으므로 신탁법상의 신탁이 라고 할 수 없는 결론에 이르게 된다. 이러한 대법원 판례에 찬성하며 신탁은 수탁자가 신탁재산을 적극적으로 관 리ㆍ처분하는 권한을 보유하여야 하므로, 수탁자가 신탁재산에 관하여 처분권 없이 단지 형식적인 명의로 관리보관만 하는 경우에는 이른바 명의신탁에 해당 하여 신탁법상의 신탁이 아니라는 견해41)가 있다. 한편, 위 판례들은 2012년 신탁법 전부개정전의 판례로 구 신탁법 제1조제2 항과 현행법 제2조의 내용은 크게 다르지 않으나 규정방식에 차이가 있음을 강조하며 현행법에는 적용하기 어려운 판례라고 해석하는 견해42)가 있다. 신탁 목적을 달성하기 위하여 신탁재산의 귀속주체로서 수탁자의 임무가 신탁재산의 관리 및 처분에 제한되어야 할 이유가 없다는 것으로 수탁자의 권한은 제한될 수 있고 이러한 제한이 신탁의 본질에 반하는 경우에는 신탁의 효력을 부정해 야 한다는 것이다. 종전 제1조제2항 규정 : “~ 관리, 처분하게 하는 법률관계” 현행법 제2조 “관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계” 또, 대법원 2000마2997결정에 대해서도 대외적인 효력의 문제와 위탁자 수 탁자 사이의 채권적 효력의 문제를 구분하지 않았던 것이라는 비판을 하면서 수탁자의 권한 또는 권리, 의무는 채권적으로 제약을 받을 수 있고 그 제약의 정도는 매우 광범위하게 인정할 수 있으며, 그 제약은 주로 신탁행위에 의하여 41) 윤경, “신탁재산관리방법 변경의 요건과 그 한계”, 대법원판례해설, 2004. 42) 최수정, 신탁법, 박영사 2016.40면
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=