2022년도 제1회 등기법포럼 29 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 부여될 수 있는데 그 제약이 신탁의 본질에 반하는 것이 아닌 한 유효한 것으 로 보아야 한다는 견해43)도 있다. 위 사안은 대법원 판례에 비판적으로 접근하는 견해에 의하더라도 허용되지 않 는 신탁으로 보인다. 즉, 수탁자의 관리처분권이 적극적으로 배제된 경우에는 신 탁의 본질에 반하기 때문이다. 위 사안과 달리 수탁자가 신탁재산을 처분할 경우 위탁자의 승낙을 얻도록 한 신탁약정에 대해서는 유효한 신탁으로 인정한다.44) ⑵ 여기서 대법원 판례 또는 학설이 말하는 신탁의 본질 또는 취지는 무엇인 가? 또 신탁의 본질은 신탁의 목적과 어떤 관계가 있는가? 통상 민법에서 “매 매의 본질”로 명명하여 접근하기보단 의의나 법적성질을 논하는 것이 일반적인 데, 결국 신탁의 본질도 신탁의 의의와 그 법적성질에 의할 것으로 보인다. 사 견으로, 신탁의 본질은 수탁자에게 대내외적인 소유권 부여하는 것을 수단으로 신탁목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계(신탁법 제2조 참 조) 및 이 법률관계를 위한 신탁법상 강행적 규정이라고 정의해 본다. 그리고 신탁목적은 신탁행위를 하는 자가 신탁재산의 “관리, 처분, 운용, 개 발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위”에 의하여 발생시키려고 하는 법률효과로 정의해 볼 수 있다. 이러한 신탁이 유효하기 위해서는 목적이 확정(가능)성, 가능성, 적법성 및 사회적 타탕성을 갖추어야 한다. 사안에서 “등기부상 소유권 명의만을 수탁자명의로 변경하고 관리하는 것을 목적으로 하는 관리신탁 계약을 체결한다.”는 조항만으로 바로 신탁 목적을 확 정할 수 없다. 여기서 관리의 의미를 확인할 필요가 있는데 “수탁자는 신탁 부 동산의 명의만 보유하고, 일체의 처분 및 관리를 할 수 없다.”고 약정하였으므 로 목적조항의 관리는 소유명의의 보유로서의 관리의 의미로 이해된다. 소유명 의의 보유로서의 관리를 소유권의 관리로 볼 수 없고, 소유권 보유는 신탁목적 을 위한 수단인데 수단이 곧 목적과 일치되는 경우를 “그 밖의 신탁의 목적”으 로 포함할 수 도 없을 것으로 보인다. 따라서 사안의 약정은 신탁목적을 확정 43) 임채웅, “수동신탁 및 수탁자의 권한 제한에 관한 연구”, 법조 44) 임채웅, “수동신탁 및 수탁자의 권한 제한에 관한 연구”, 법조
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