한국등기법학회ㆍ대한법무사협회 법제연구소 <공동 법학세미나> 2022년도 제2회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 시 간 진 행 13:50 ~ 14:00 등록 및 자료배부 14:00 ~ 14:20 (20분) 개 회 식 총괄사회 : 김동옥 총무이사 (한국등기법학회) 개 회 사 : 안갑준 회장 (한국등기법학회) 황정수 소장 (대한법무사협회 법제연구소) 축 사 : 이남철 협회장 (대한법무사협회) 이기걸 이사장 (한국등기법학회) 토론사회 : 황정수 법제연구소장 (법학박사, 대한법무사협회 법제연구소장, 법무사) 14:20 ~ 15:20 (60분) 제1주제 : 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 주제발표 : 이성민 법원서기관 (서울중앙지방법원 종합민원실장, 전 법원행정처 부동산등기과장) 지정토론 : 안갑준 법무사 (법학박사, 한양대학교 부동산융합대학원 겸임교수) 15:20 ~ 15:40 (20분) Coffee Break 15:40 ~ 16:40 (60분) 제2주제 : 보조금관리에 관한 법률상의 부기등기의무에 관한 일고찰 주제발표 : 김대석 교수 (법학박사, 동국대학교 경찰사법대학) 지정토론 : 구연모 법학박사 [법무법인 세종(유) 전문위원, 전 법원공무원교육원장] 16:40 ~ 17:40 (60분) 제3주제 : 현물출자에 의한 법인전환 시 실무상 제기되는 몇 가지 문제점 주제발표 : 서유석 법무사 (대한법무사협회 법제연구위원, 공인회계사) 지정토론 : 신천수 법무사 (서울중앙지방법무사회) 17:40 ~ 18:00 (20분) 종합토론 및 폐회
자 료 목 차 제1주제 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 ············ 5 이 성 민 법원서기관 (서울중앙지방법원 종합민원실장, 전 법원행정처 부동산등기과장) 지정토론문 ··········································································································· 68 안 갑 준 법무사 (법학박사, 한양대학교 부동산융합대학원 겸임교수) 제2주제 보조금관리에 관한 법률상의 부기등기의무에 관한 일고찰 - ‘부기등기’용어 사용의 적절성을 중심으로 - ·················· 89 김 대 석 교수 (법학박사, 동국대학교 경찰사법대학) 지정토론문 ·············································································································109 구 연 모 법학박사 [법무법인 세종(유) 전문위원, 전 법원공무원교육원장] 제3주제 현물출자에 의한 법인전환 시 실무상 제기되는 몇 가지 문제점 - 법원인가신청 및 등기신청 업무를 중심으로 - ···············121 서 유 석 법무사 (대한법무사협회 법제연구위원, 공인회계사) 지정토론문 ·············································································································166 신 천 수 법무사 (서울중앙지방법무사회) ※ 토론사회 : 황 정 수 법제연구소장 (법학박사, 대한법무사협회 법제연구소, 법무사)
2022년도 제2회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 제1주제 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 이 성 민 법원서기관 (서울중앙지방법원 종합민원실장, 전 법원행정처 부동산등기과장)
2022년도 제2회 등기법포럼 5 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 1)이 성 민 법원서기관* 목 차 Ⅰ. 머리글 1. 검토의 계기와 순서 2. 관련 규정들의 입법 취지 등 검토 Ⅱ. 등기원인에 대하여 신고가 필요한 경우의 문제 - “허가, 동의 또는 승낙”의 의의 및 “신고”와의 구별 1. 문제점: 「부동산등기 특별조치법」 제5조제2항 2. 가능한 견해 3. 검토 – 절충설 4. “허가, 동의 또는 승낙”의 의의 및 “신고”와의 구별 Ⅲ. 허가등증명정보의 의미 분석 1. “등기원인”에 대한 “제3자”의 허가 등 2. 등기원인에 대하여 제3자의 허가 등이 “필요한” 경우 3. 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승탁을 증명하는 정보의 모습 Ⅳ. 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우의 예시 (예규 제1638호) 1. 농지의 취득에 대한 농지소재지 관할 시·구·읍·면의 장의 농지취득자격증명 2. 학교법인의 기본재산의 매도·증여·교환· 용도변경·담보제공·의무부담·권리포기에 대한 관할청의 허가 3. 향교재단의 부동산의 처분 또는 담보제공에 대한 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사의 허가 4. 공익법인의 기본재산의 매도, 증여, 임대, 교환 또는 담보제공에 대한 주무관청의 허가 Ⅰ. 머리글(검토의 계기와 순서, 관련 규정 검토 등) 1. 검토의 계기와 순서 가. 검토의 계기 ⑴ 주지하다시피 부동산등기 제도의 기본적 근거 규정은 ｢민법｣ 제186조와 * 서울중앙지방법원 종합민원실장, 전 법원행정처 부동산등기과장
6 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 제187조이고, 부동산에 대한 권리를 공시하는 제도의 기능상 ｢민법｣이 가장 밀접하게 관련된다. 그런데 부동산등기신청의 첨부정보를 매개로 하 여 민법 외에도 다양한 행정법령 또한 부동산등기와 관련된다, 첨부정보 중 행정법령과 가장 밀접하게 관련되는 것이 바로 “등기원인에 대한 제3 자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보”(이하 “허가등증명정보”라 한 다)이다. ⑵ 허가등증명정보는 등기실무상 그 제공 요부를 둘러싸고 등기신청인 측과 등기관의 의견이 달라 문제되는 일이 종종 있다. 등기신청인 측, 즉 등기 신청인이나 그 대리인인 법무사·변호사는 제공할 필요가 없다고 주장하 고, 등기관은 제공하도록 보정을 명령하는 일이 있는 것이다. 제공할 필 요가 없음을 뒷받침하는 법률상 또는 사실상의 자료[첨부정보]의 해석과 관련해서도 의견이 나뉜다. 제공된 허가등증명정보의 적격성 판단과 관련 해서도 마찬가지의 일이 생긴다. ⑶ 비교적 최근에는 구 ｢임대주택법｣1)상의 공공건설임대주택의 분양전환과 관련하여 그 소유권이전등기신청의 첨부정보로 분양전환 신고를 증명하는 정보가 제공되어야 하는지 등기실무상 논란이 된 적이 있다. 임차인이 임 대사업자를 상대로 분양전환을 원인으로 소유권이전등기 절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았으나 분양전환 신고를 증명하는 정보를 제공하지 못하여 문제가 되었다. 분양전환 신고는 임대사업자가 하도록 되어 있는 데(구 ｢임대주택법｣ 제13조제2항제3호) 임대사업자가 신고를 하지 않은 것이다. 분양전환 절차에 관한 복잡한 규정과 실무상 절차를 이해하기 어 렵고 사안의 특수성도 있어 판단이 쉽지 않은 사안이었다.2) 분양전환 신 고의 법적 성질 및 효력과 분양전환 허가·승인과의 차이가 그 증명정보의 제공 요부 판단과 연결된다. 이 밖에도 허가등증명정보와 관련되는 행정 법령은 서로 연결되어 난마처럼 얽혀 있는 경우가 많다. ⑷ 본 발표문은 허가등증명정보 특히 그중에서도 행정관청의 허가등증명정보 1) ｢민간임대주택에 관한 특별법｣으로 전부개정(2015. 12. 29. 시행)되기 전의 ｢임대주택법｣을 말한다. 2) 본 발표문에서 위 사안에 대하여 별도로 검토하지는 않는다.
2022년도 제2회 등기법포럼 7 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 를 중심으로 검토한다. 등기실무상 문제되는 쟁점에 대하여 해결책이나 견해를 제시하기보다는 허가등증명정보을 제공하도록 하는 규정의 취지와 기본적 원리를 검토하는 데 목적을 두고 있다. 나. 검토의 순서 먼저 허가등증명정보을 제공하도록 하는 규정의 취지를 검토한다. 다음으로 “신고”를 증명하는 정보의 제공 요부에 대하여 검토하고, 허가등증명정보의 의미를 문언을 중심으로 분석한다. 마지막으로 등기실무상 종종 문제되는 사 항 몇 가지에 대하여 검토한다(농지취득자격에 대하여는 비교적 자세히 검토 하려고 한다). 2. 관련 규정들의 입법 취지 등 검토 등기를 신청하는 경우 허가등증명정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다[｢부동산등기규칙｣(이하 “규칙”이라 한다) 제46조제1항제2호]. 같은 내용의 규정은 제정 ｢부동산등기법｣(법률 제536호, 1960. 1. 1. 시행. 이하 “법”이라 한다) 제40조제1항제4호 이래로 계속 있어 왔다. 특히, 등기원인에 대하여 “행정관청”의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요 구되는 때에는 “소유권이전등기”를 신청할 때에 그 허가, 동의 또는 승낙을 증 명하는 서면을 제출하여야 하고, 등기원인에 대하여 “행정관청”에 “신고”할 것 이 요구되는 때에는 “소유권이전등기”를 신청할 때에 “신고”를 증명하는 서면 을 제출하여야 한다(｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조).3) 사립학교의 경우 행정관청의 허가 또는 인가 등을 요하는 사항의 등기에 있 어서는 당해 허가서 또는 인가서 등의 등본을 그 등기신청서에 첨부하여야 한 다(｢사립학교법 시행령｣ 제7조). 위 규정들의 입법 취지 등을 아래 가., 나.의 두 가지 관점에서 검토한다. 3) 작은 따옴표는 강조를 위해 발표자가 임의로 붙였다.
8 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 가. 실체적 법률관계의 정확한 공시 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요하도록 한 개별 규정의 문언·입법 이유·성질에 따라서는 그러한 허가, 동의 또는 승낙이 없 는 경우 해당 등기가 무효이거나 무효로 될 수 있다. 이것은 실체적 법률관 계(이하 “실체관계”라 한다)의 정확한 공시 즉 등기의 진정성을 저해하게 된 다. 이러한 결과를 막기 위해 허가등증명정보를 제공하게 할 필요가 있다.4) ⑴ 등기가 무효인 경우 예를 들어, 토지거래허가구역 내의 토지에 대하여 허가를 받아야 함에도 허가를 받지 않고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 않으므로[｢부 동산 거래신고 등에 관한 법률｣(이하 “부동산거래신고법”이라 한다) 제11조 제6항] 그에 따른 소유권이전등기는 원인 무효5)이다. 외국인이 허가 없이 일정한 구역·지역 내 토지의 취득계약을 체결한 경우 그에 따른 소유권이 전등기도 원인 무효이다(부동산거래신고법 제9조제3항). ⑵ 등기가 무효로 될 수 있는 경우6) ㈎ ① 미성년자나 피한정후견인이 법정대리인의 동의 없이, 또는 피성년후 견인이 자기 소유 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 한 경우 그 등 기는 처음부터 당연 무효는 아니지만 권한 있는 자가 취소하면 원인 무 효로 된다(｢민법｣ 제5조제2항, 제10조제1항, 제13조제4항, 제141조). 선의의 제3자 보호 규정(｢민법｣ 제109조제2항, 제110조제3항 등 참조) 도 없어 이러한 등기를 기초로 해당 부동산에 대하여 권리를 갖게 된 자는 그 권리를 잃을 위험이 있다(거래의 안전 저해). ② 임차인은 임대 인의 동의 없이 임차권을 양도하거나 임차물을 전대하지 못하고, 임차 4) 이 점에서는 대부분 견해가 일치한다[｢부동산등기실무[Ⅰ]｣(2015. 4. 10. 법원행정처 발행) 283면, 구연모 저 ｢부동산등기법｣(2020. 3. 30. 박영사 발행) 99면 등]. 5) 이른바 “유동적 무효”이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조). 6) 등기가 무효로 될 수 있는 경우에도 허가등증명정보를 제공하여야 한다는 점에 대하여 대부분 견해가 일치한다[위 부동산등기실무[Ⅰ](법원행정처) 283면, 위 구연모 저 부동산등기법 99면 등
2022년도 제2회 등기법포럼 9 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(｢민법｣ 제 629조). 임대인의 동의가 없더라도 임차인과 양수인 또는 임차인과 전 차인 사이의 양도나 전대는 일단 유효하다. 그러나 임대인이 그 동의가 없었음을 이유로 임대차계약을 해지하면 계약은 장래에 대하여 효력을 잃어(｢민법｣ 제550조) 임차권은 소멸하고, 양수인이나 전차인은 그 권 리를 잃게 된다. 이 경우에도 해당 임대차등기(｢민법｣ 제621조)는 처음 부터 당연 무효는 아니지만 임대인의 해지의 의사표시에 의하여 무효로 될 수 있는 것이다.7) 취소에 의하여 해당 등기가 무효로 될 가능성을 차단하고 그 등기의 진정성을 확보하려는 것도 위 규정들의 취지의 하 나라고 생각한다[아래 ㈏에서 다시 논의]. 규칙 제130조제3항은, 임차권 의 양도 또는 임차물의 전대에 대한 임대인의 동의가 있다는 뜻의 등기 가 없는 경우 임차권의 이전 또는 임차물의 전대의 등기를 신청할 때에 는 임대인의 동의가 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공하도록 별도 로 규정하고 있기도 하다. ㈏ 등기가 무효인 경우뿐만 아니라 무효로 될 수 있는 경우까지 허가등증 명정보를 제공하도록 하는 것은 타당하지 않다는 견해가 있을 수 있다. 취소나 해지 등이 이루어지지 않는 한 계약이나 등기는 일단 유효하다 는 점, 유효했던 등기가 무효로 되는 경우는 달리 얼마든지 있을 수 있 다(근저당권의 기본계약관계 소멸, 전세기간 만료와 전세금 반환 등)는 점 등이 근거로 될 수 있다. 다만, 허가등증명정보를 제공하도록 한 위 규정들의 취지를 등기의 효력과 반드시 연결시킬 필요가 없다는 견해 (아래에서 설명)에 따르면 논의의 실익은 크지 않다. 나. 실체관계의 신속한 공시와 적법학 공시 – 제3자의 허가, 동의 또는 승낙 유무가 등기의 효력과 관계없는 경우에 대한 논의 7) 임대차계약이 위와 같이 해지된 경우 해당 임차권등기가 당연히 무효(등기원인의 소멸)로 되는지, 아니면 이러한 경우 해지는 말소등기의 원인(법률행위)이 될 뿐이고 말소되지 않고 있는 임차권등기 자체는 여전히 유효하다(민법 제186조)고 보아야 하는지에 대하여 논의의 여지가 있다.
10 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 ⑴ 문제점 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받도록 규정하고 있으나, 그 규정이 이른바 단속규정에 불과하여 허가 등을 받지 않더라도 등기원인 나아가 등기의 효력과는 관계가 없는 경우가 있을 수 있다. 예를 들어, 구 ｢외국환관리법｣ 제30조제1항, 같은 법 시행령 제37조제1항제1호, 제2항8)은 거주자는 재무부장관의 허가 없이는 비거주자에게 대한민국 내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 처분하여서는 아니 된다고 규정하고 있었으나, 이 규정은 효력규정이 아닌 단속규정으로서 저촉되는 행위의 사 법상 효력에는 아무런 영향이 없다고 해석되었다(대법원 1981. 2. 10. 선 고 80다1670 판결, 대법원 1975. 4. 22. 선고 72다2161 전원합의체 판 결 등. 폐지된 등기예규9) 제481호). 또한, 폐지된 ｢화전정리에관한법률｣ 제17조제2항은 “이 법에 의하여 정리된 농경지에 대하여는 토지가격의 상 환기간 중 국세청장 또는 지방자치단체의 장의 허가를 받지 아니하고는 매 도·증여, 저당권·지상권·지역권의 설정을 하지 못한다”고 규정하고 있었는 데, 이 또한 단속규정이라고 해석되었다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다 57155 판결, 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37331 판결 등). 이러한 경 우 관련 소유권이전등기 등의 신청 시 허가등증명정보를 제공하여야 하는 지 문제된다. ⑵ 가능한 견해 ㈎ 소극설10) - 제공할 필요가 없다는 견해 허가 등을 받지 않았다 하더라도 해당 법률행위와 등기는 유효하다는 점, 판 결 등 집행권원에 의하여 소유권이전등기 외의 등기를 신청하는 경우 해당 허가서 등의 현존 사실이 그 판결서에 기재되어 있으면 허가등증명정보의 8) 현행 외국환거래법 제3조제1항제19호라목, 제6조제2항, 같은 법 시행령 제11조제1항제4호는 비슷한 취지의 규정을 두고 있다. 9) 이하 등기예규와 등기선례는 각각 “예규”와 “선례”로 인용한다. 10) 발표자는 카가와 야스카즈(香川保一) 편저 ｢신정 부동산등기서식정의｣[平成(서기 2000년) 12년 4월 7일 발행] 상권 150면, 151면의 설명을 소극설의 입장으로 이해하고 인용하였다.
2022년도 제2회 등기법포럼 11 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 제출의무가 면제되는 것11)과 균형을 맞추어야 한다는 점 등을 이유로 한다. ㈏ 적극설 – 제공해야 한다는 견해 규칙 제46조제1항제2호는 문언상 등기원인의 효력 유무와 관계없이 제 공하도록 규정하고 있다는 점, 신속하고 통일적인 등기업무 처리를 위 하여는 효력 유무와 관계없이 제공하도록 해야 한다는 점, 효력규정의 경우이든 단속규정의 경우이든 허가 등을 받아야 하는 것은 법령에 의 해 부과된 의무이므로 등기신청 시 제공하도록 한다고 하여 새로운 의 무를 부과하는 것이거나 지나친 부담을 지우는 것이라고 할 수 없다는 점 등을 이유로 한다. ㈐ 절충설 - 효력규정의 경우인지 단속규정의 경우인지 묻지 않고 허가등 증명 정보를 제공하도록 하되, 대법원 판례 또는 예규나 그 밖의 확립 된 견해에 의하여 단속규정임이 분명한 경우에는 제공하도록 할 필요가 없다는 견해 실체관계의 정확한 공시의 이익과 적법·신속한 공시의 이익을 모두 고 려하여야 함을 이유로 한다. ⑶ 검토 ㈎ 「등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 업무처리 예규」 (예규 제1638호) 등 – 현 등기실무 검토 ① 위 예규 제1638호는 등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등이 필요한 경우를 11가지 “예시”하고 있다(1. 나.). 이 중 ｢북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률｣의 경우12)를 제외한 나머지 10가지의 경우 11) ｢판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침｣(예규 제1692호) 5. 마. 12) ｢북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률｣(이하 “북한이탈주민법”이라 한다)은, 통일부장관 은 보호대상 북한이탈주민(이하 “보호대상자”라 한다)에게 주거지원을 할 수 있고, 이렇게 주거지 원을 받는 보호대상자는 그 주민등록 전입신고를 한 날부터 2년간 통일부장관의 허가를 받지 아 니하고는 임대차계약을 해지하거나 그 주거지원에 따라 취득하게 된 소유권, 전세권 또는 임차권 (이하 “소유권등”이라 한다)을 양도하거나 저당권을 설정할 수 없다고 규정한다(제20조제1항, 제 2항). 이러한 소유권등의 등기신청은 보호대상자를 대리하여 통일부장관이 하는데, 이 경우 소유 권등은 양도나 저당권 설정이 금지된다는 사실을 그 등기신청서에 기록하여야 한다(제20조제3 항). 북한이탈주민법은 제20조제2항에 위반한 소유권등의 양도나 저당권 설정의 효력에 대하여
12 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 에는 허가 등을 받지 않으면 등기원인이나 등기가 무효임이 명문 규 정이나 대법원 판례에 의해 분명13)하다. ② 폐지된 예규 제481호 ㉮ 예규의 내용: 구 ｢외국환관리법｣ 제2조의 취지에 비추어 이 법상의 제한규정들은 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한한 다는 규정들로서 단속법규라고 해석되고 있으므로, 국민인 비거주자가 내국통화로 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 신청함에 있어서는 재무부장관의 허가서(같은 법 제30조, 같은 법 시행령 제37조)는 첨부 할 필요가 없다. 규정을 두고 있지 않다. 또한, 발표자는 그 효력에 대한 대법원 재판례도 찾을 수 없었다. 13) ① 대법원은, 농지법 제8조제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건 은 아니라고 하였다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도7393 판결 등). 다만, 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결). ② 학교법인이 그 기 본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리 의 포기를 하고자 할 때에는 원칙적으로 관할청의 허가를 받아야 한다. 관할청의 허가를 받지 않은 경우 매도 등은 효력이 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다105327 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006다18129 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다44642 판결, 대법원 1997. 7. 8. 선고 97다13207 판결 등 참조). ③ 토지거래허가 구역 내의 토지에 대하여 허가를 받아야 함에도 허가를 받지 않고 체결한 토지거래계약은 그 효력 이 발생하지 않는다(부동산거래신고법 제11조제6항). ④ 전통사찰의 부동산에 대하여 허가를 받아야 함에도 허가를 받지 아니하고 양도 또는 대여하거나 담보로 제공한 경우에는 이를 무효로 한다(｢전 통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률｣ 제9조제3항). ⑤ 향교재산은 향교재산법에 따르지 아니하고는 매매, 양여, 교환, 담보 제공, 그 밖의 처분을 할 수 없다(｢향교재산법｣ 제4조). 부동산등기와 관련 하여, 향교재단은 일정한 경우 원칙적으로 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사의 허가를 받아야 한다. 허가를 받지 않은 향교재산의 처분 약정은 무효이다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012 다108009 판결 등 참조). ⑥ 외국인 등이 취득하려는 토지가 일정한 구역·지역 등에 있으면 토지 를 취득하는 계약을 체결하기 전에 신고관청으로부터 토지취득의 허가를 받아야 한다. 이러한 규정 을 위반하여 체결한 토지취득계약은 그 효력이 발생하지 아니한다(부동산거래신고법 제9조제3항). ⑦ 공익법인은 원칙적으로 기본재산을 매도·증여·임대·교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하거나 일정 금액 이상을 장기차입하려면 주무 관청의 허가를 받아야 한다(｢공익법인의 설립·운영에 관한 법률｣ 제11조제3항). 이 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본 재산을 처분하는 것은 무효이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조). ⑧ 사회 복지법인은 원칙적으로 기본재산에 관하여 매도․증여․교환․임대․담보제공 또는 용도변경을 하려는 경우 에는 시․도지사의 허가를 받아야 한다. 이 규정은 강행규정으로서 허가를 받지 않은 매도 등은 무효 라고 봄이 타당하다고 생각한다(｢사회복지사업법｣ 제23조 제3항제1호의 경우에 관한 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다98710,98727 판결 등 참조). ⑨ 의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경 하려면 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 이 규정은 의료법인이 그 재산을 부당하게 감소시키는 것 을 방지함으로써 항상 그 경영에 필요한 재산을 갖추고 있도록 함으로써 의료법인의 건전한 발달을 도모하여 의료의 적정을 기하고 국민건강을 보호 증진케 하려는 입법 목적을 달성하기 위하여 둔 효력규정이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결).
2022년도 제2회 등기법포럼 13 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 ㉯ 검토: 위 예규 제481호는 2007. 3. 5. 예규 제1169호에 의하여 폐지 되었다. 폐지 이유는, ｢외국환관리법｣의 폐지로 예규의 존치 필요성이 없어졌기 때문이었고(예규 제1169호의 개정이유 참조), 위 예규 제 481호의 내용이 바뀐 것은 아니다. 예규 제481호는 소극설의 입장이 라고 생각한다. ㈏ 규칙 제46조제1항제2호와 ｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조제1항의 문언 ① 문언상으로는 소극설과 적극설의 해석이 모두 가능하기는 하나, 적극 설에 따를 때 좀 더 자연스럽다고 생각한다. 효력규정의 경우이든 단 속규정의 경우이든 “등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙 이 필요한 경우”(등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 을 받을 것이 요구되는 때)라는 점에서는 다르지 않기 때문이다. ② ｢부동산등기 특별조치법｣은 부동산 거래에 대한 “실체적 권리관계에 부 합하는 등기”를 신청하도록 하기 위하여 부동산등기에 관한 특례 등에 관한 사항을 정함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립함을 목적으로 한다(제1조). “실체적 권리관계에 부합하는 등기”가 원인이 유효한 등기 를 의미한다면 단속규정의 경우에는 허가 등의 유무에 관계없이 등기원 인이 항상 유효하므로 굳이 그 증명 정보를 제공하게 할 필요가 없다고 해석(소극설)할 여지가 있다. 그러나 “실체적 권리관계에 부합하는 등 기”는 원인이 유효한 등기가 아니라 등기와 거래의 실제 내용이 일치하 는 등기14)를 의미한다고 보는 것이 타당하다. 왜냐하면, ｢부동산등기 특별조치법｣상 조세 포탈과 부동산 투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조제2항 및 제8조제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적 범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순 차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기 합의에 관한 사법상 효력까지 14) ｢부동산등기특별조치법｣ 제정이유 참조. 예를 들어, A 부동산에 대하여 갑과 을, 을과 병이 순차 로 매매계약을 체결한 경우 갑 → 병의 소유권이전등기는 거래의 실제 내용과 부합하지 않는다. 그렇다고 하여 이미 이루어진 갑 → 병의 소유권이전등기가 원칙적으로 무효라고 할 수는 없다.
14 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 무효로 한다는 취지는 아니기 때문이다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98 다22543 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 등). 그렇 다면 ｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조제1항이 허가등증명정보를 제공하 도록 한 것은 소유권이전등기 원인의 효력 유무와는 관계가 없다고 보 는 것이 논리적이다. 계약서 등의 검인에 관한 규정(위 법률 제3조, 제 4조)도 등기원인(매매, 증여 등)의 효력과는 관계가 없다. ㈐ 권리관계의 신속한 공시 허가 등을 받도록 하는 규정에서 허가 등을 받지 않은 등기원인의 효력 에 대해 명시(부동산거래신고법 제11조제6항, 제9조제3항 등)하지 않은 한 단속규정인지 효력규정인지 판단하는 것은 대단히 어렵고 시간이 많이 걸린다. 등기관마다 판단이 달라지게 될 가능성도 대단히 높다. 결국, 일 일이 등기관이 판단하도록 하면 해당 권리관계를 신속하게 공시할 수 없 게 된다. 규정의 성질에 관계없이 허가등증명정보를 제공하도록 함으로써 신속한 공시라는 등기절차의 이상을 실현할 수 있다. ㈑ 권리관계의 적법한 공시 ① 단속규정의 경우라 해도 허가 등이 없이 이루어진 등기는 부적법하다. 실체관계에는 부합하지만 허가 등을 받지 않아 부적법한 등기의 신청 을 수리하도록 할 것인지 여부는 입법과 해석 모두에서 문제될 수 있 다. 이것은 등기의 기능을 보는 관점과 관련이 있다고 생각한다. 즉 등기는 부동산을 둘러싼 권리관계를 정확하게 공시하는데 그쳐야 하는 가 아니면 그 밖에도 국가행정의 정책적 목적 수행에 적극적으로 이 바지해야 하는가 하는 점이다. 현재의 입법 추세는 뒤의 기능을 강화 하는 쪽으로 나아가고 있다는 느낌을 받는다(아래 ②). 이러한 입법 추 세를 현 규정의 “해석”에 있어서도 받아들여 등기의 기능을 확대하는 쪽으로 나아가야 할 것인지도 논의할 필요가 있다.15)
2022년도 제2회 등기법포럼 15 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 ② 실체관계 공시 외의 행정 목적과 관련된 규정들 ㉮ 취득세, 등록면허세를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법 률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우 해당 등기신청은 각 하된다(법 제29조제10호). 다른 법률에 따라 부과된 의무로서는 국민 주택채권 매입의무(｢주택도시기금법｣ 제8조), 인지세 납부의무(「인지세 법」 제1조) 등을 들 수 있다. 등기관이 소유권의 보존 또는 이전의 등 기(가등기를 포함한다)를 하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 부동산 소재지 관할 세무서장에게 통지하여야 한다(법 제63조). ㉯ 등기관이 부동산거래신고법 제3조제1항에서 정하는 계약을 등기원인 으로 한 소유권이전등기를 하는 경우에는 거래가액을 기록한다(법 제 68조). ㉰ ｢특별법에 의한 특약사항 등의 등기에 관한 예규｣(예규 제1734호)에 예시되어 있는 바와 같이 일정한 행정 목적을 위해 등기(특히 부기등 기)를 활용하는 경우가 늘고 있다(｢주차장법｣상의 부설주차장 관련 등 기, ｢농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률｣상의 보조금 관련 부기 등기. ｢보조금 관리에 관한 법률｣이나 ｢지방자치단체 보조금 관리에 관한 법률｣상의 보조금 관련 부기등기, ｢민간임대주택에 관한 특별법 ｣상의 민간임대주택 등록 관련 부기등기, ｢주택법｣상의 분양가상한제 적용 주택 등 관련 부기등기 등). ㈒ 판결에 의해 등기를 신청하는 경우 ① 등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결인 경우에는 허가등증명 정보를 제공할 필요가 없다(규칙 제46조제1항제2호, 제3항). 다만 등 기원인에 대하여 “행정관청”의 허가 등을 받을 것이 요구되는 때에는 제공하여야 하는데(규칙 제46조제3항 단서), 소유권이전등기 외의 등 기신청으로서 해당 허가서 등의 현존 사실이 판결서에 기재되어 있는 15) 다만 본 발표문에서는 더 이상 논의를 전개하지는 않는다.
16 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 경우에는 역시 제공할 필요가 없다(예규 제1692호 5. 마., ｢부동산등 기 특별조치법｣ 제5조제1항 참조). ② 행정관청의 허가 등을 받도록 하는 규정이 단속규정인 경우 행정관청 의 허가 등은 요건사실이 아니므로 허가 등을 받지 않았더라도 관련 소송상 청구가 인용될 수 있다. 이러한 경우 적극설에 따르면 그 판결 에 의해 해당 등기를 신청할 때 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면 (허가서 등)을 제출(소유권이전등기의 경우)하거나 최소한 허가서 등의 현존 사실이 판결서에 기재(소유권이전등기 외의 등기의 경우)16)되어 있어야 한다. 소극설에 따르면 행정관청의 허가 등의 증명 정보를 제 공할 필요가 없다. 절충설에 따르면 원칙적으로 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면(소유권이전등기의 경우)이나 허가서 등의 현존 사실이 기재되어 있는 판결서(소유권이전등기 외의 등기의 경우)를 제공하여야 하되, 대법원 재판례 또는 예규나 그 밖의 확립된 견해에 의하여 단속 규정임이 분명한 경우에는 제공할 필요가 없다. 적극설에 따르면 판결 에 의하든 그렇지 않든 모두 증명 정보를 제공(허가 등을 받은 후 등 기를 신청)하여야 하므로 판결에 의한 경우와 그렇지 않은 경우에 차 이는 없고, 절충설에 따르더라도 원칙적으로 모두 증명 정보를 제공(허 가 등을 받은 후 등기를 신청)하여야 하고 예외적으로만 제공할 필요 가 없는데, 역시 판결에 의한 경우와 그렇지 않은 경우에 차이는 없다. 판결에 의한 경우에는 판결 자체가 허가등증명정보가 될 수 있다(소유 권이전등기 외의 등기의 경우)는 점에서 차이가 있을 뿐이다. 소극설도 판결에 의한 경우와 그렇지 않은 경우에 차이를 두는 것은 아니다. ㈓ 소결 – 절충설 ① 예규는 원칙적으로 소극설의 입장이라고 생각한다. 다만, 북한이탈주 민법에 따른 허가의 증명 정보를 제공하도록 한 것이 허가를 받지 않 16) 해당 허가서 등의 현존 사실이 기재되어 있는 판결서는 허가서 등 자체는 아니지만 넓은 의미에서 행정관청의 허가 등을 증명하는 정보라고 할 수 있다.
2022년도 제2회 등기법포럼 17 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 은 행위의 효력을 무효로 보았기 때문인지는 분명하지 않다. ② 부동산등기는 실체관계를 정확하게 공시함으로써 거래의 안전과 신속 에 이바지함을 본래의 목적으로 한다. 따라서 허가 등의 유무에 의해 실체관계가 달라지지 않는 경우에는 그 증명 정보를 제공하도록 할 필요가 없음이 원칙이라고 생각한다. 그런데, 실체관계는 정확하게 공 시되어야 할 뿐 아니라 신속하게 공시되어야만 한다. 등기는 정확한 공시라는 그 본래의 목적과 같은 정도로 신속한 공시도 목적으로 하 여야 한다. 효력규정의 경우인지 단속규정의 경우인지 등기관이 검토 하는데 많은 시간이 걸리고 그 검토 결과도 구구하게 된다면 신속한 공시라는 목적뿐 아니라 정확한 공시라는 목적도 전혀 달성할 수 없 게 된다. 효력규정의 경우인지 단속규정의 경우인지 묻지 않고 허가 등의 증명 정보를 제공하도록 하되, 대법원 판례 또는 예규나 그 밖의 확립된 견해에 의하여 단속규정임이 분명한 경우에는 제공하도록 할 필요가 없도록 한다면 정확·신속한 공시라는 등기의 목적을 달성할 수 있다고 생각한다. 다. 참고: 일본에서의 논의17) a 여기에서 ｢등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 요하는 때｣ 중에 등기원인인 법률행위 또는 법률사실에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 받지 않은 때는, 이것에 기한 권리변동의 효력을 발생시키지 않 는 경우가 포함된다는 것에 대하여는 학설, 판례상 다툼이 없다. 예를 들어, 저당권의 순위의 변경을 하는 경우에 있어서의 이해관계인의 승낙(민법 373 조 2항), 근저당권의 채권최고액을 변경하는 경우에 있어서의 이해관계인의 승낙(민법 398조의5), 원본 확정 전에 근저당권을 양도하는 경우에 있어서의 근저당권 설정자의 승낙(민법 398조의12 제1항), 농지를 양도하는 경우에 있 17) 요시노 마모루(吉野衡) 저 ｢주석 부동산등기법 총론｣[신판] 하권[소화 57년 6월 11일(1982. 6. 11.) 오쿠무라 인쇄 주식회사(奧村印刷株式會社) 발행] 116면부터 118먼까지를 띄어쓰기를 제외 하고 그대로 옮겨 적는다.
18 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 어서의 도도부현(都道府縣) 지사(知事)의 허가(농지 3조, 5조) 등의 경우가, 이 것에 해당하는 것은, 이론이 없다. 또한, 오른쪽의 허가 등을 받지 않아도, 등기원인인 법률행위의 효력에는 어떠한 영향도 없고, 단순히 벌칙의 적용을 받는 것에 지나지 않는 경우도, 여기에서 말하는 ｢제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 요하는 때｣에 해당하지 않는 것은 이론이 없다. 더욱이, 제3자의 승 낙이 없어도 등기원인은 유효하게 성립하나, 그 승낙을 받지 않은 때는 제3 자에 우선적인 순위를 갖고 이것을 대항할 수 없는 경우(등 56조 제1항, 66 조, 67조 등)도, 이것에 해당하지 않는 것은 이론이 없을 것이다. b 문제는, 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 없으면, 등기원인인 법률행위가 취소되는 것과 같은 경우(예를 들어, 미성년자의 법률행위, 민법 4조 참조) 가, 이것에 해당하는가이다. 등기실무에서는, 이것을 긍정하여, 예를 들어 미 성년자가 법률행위를 하고, 또한 이것을 등기원인으로 하여 등기를 신청함에 는, 해당 법률행위에 대한 부와 모의 동의서의 첨부를 필요로 한다고 한다(소 화 22. 6. 23 민사 갑 제560호 민사국장 통달, 같은 취지, 소화 33. 4. 16 법조회 결의). 이것에 찬성하는 학설도 있으나(후나바시 140항, 코모부치 88 항, 호즈미·판 민 소화 10년도 17사건 평석 등), 최근에는 소극설이 유력하 다(미야케 252항, 스기노하라 208항, 이쿠요 129항, 이시다·물권 177항, 와 가쯔마·물권 83항, 카가와 ｢부동산등기법 제35조 1항 4호에 대하여(1)｣ 등 기연구 184호 9항, 엔도오 ｢등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의, 승낙을 요 하는 때, 이것을 증명하는 서면의 요부｣ 별책 쥬리스토 30호 24항). 판례는, 등기실무와 같이 적극설을 취하여, 이것을 단연한 전제로 한 위에서, ｢미성년 자가 특별대리인에 의하지 않고 스스로 한 등기신청이라고 해도, 이미 등기 관리에 의하여 수리되어 그 등기가 완료된 이상, 당연 무효의 것이라고 말할 수 없는 것｣이라고 한다(대판 소화 10. 1. 25 민집 14·226). 적극설이, 취소할 수 있는 경우를 포함한다고 해석하는 것은, 결국, 취소할 수 있는 법률행위는 취소가 있기까지 일응 유효하다고 하는 것과 같은 민법 이론에 구애되지 않고, 부동산등기법이라고 하는 절차법 독자의 입장으로부
2022년도 제2회 등기법포럼 19 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 터 실효의 우려가 있는 등기를 가능한 한 방지하려고 하는 배려에 기초한다 (후나바시 141항). 이것에 대하여, 소극설은, 민법 이론에 충실하게, 취소할 수 있는 행위는, 취소되지 않는 한, 유효하기 때문에 그 등기를 인정할 필요 가 있고, 이것을 거부하는 것은, 미성년자와 거래한 상대방에게 불이익을 준 다는 것, 등기관의 형식적 심사권에서는 등기신청인이 능력자인지 아닌지 알 수 없다는 것을 이유로, 적극설에 반대한다. 나도, 소극설이 정당하다고 생각 하나, 등기행정의 관점으로부터 적극설이 말하는 바도 일리 있는 견해라고 말할 수 있다(소극설이 말하는 상대방의 불이익은, 가등기(등 2조 1호)에 의 하여 회피할 수 있고, 등기관의 심사 불능이라고 하는 이유는, 제3자의 동의 등을 효력요건으로 하고 있는 경우에 있어서도 변하지 않기 때문에, 적극설 에 대한 반론의 근거로 하기 어렵다). Ⅱ. 등기원인에 대하여 신고가 필요한 경우의 문제 - “허가, 동의 또는 승낙”의 의의 및 “신고”와의 구별 1. 문제점: ｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조제2항 등기원인에 대하여 행정관청에 신고할 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기 를 신청할 때에 신고를 증명하는 서면을 제출하여야 한다(｢부동산등기 특별조 치법｣ 제5조제2항). 예를 들어 외국인 등이 대한민국 안의 부동산 등을 취득하 는 계약을 체결하였을 때에는 원칙적으로 계약체결일부터 60일 이내에, 상속· 경매나 그 밖의 일정한 계약 외의 원인으로 대한민국 안의 부동산 등을 취득한 때에는 부동산 등을 취득한 날부터 6개월 이내에 신고관청에 신고하여야 하는 데(부동산거래신고법 제8조제1항, 제2항), 그 신고를 증명하는 서면을 위 ｢부 동산등기 특별조치법｣ 제5조제2항에 따라 소유권이전등기신청서에 첨부하도록 할 것인지 문제된다. 학교법인 기본재산의 매도 등에 대한 관할청의 허가를 대 신하는 일정한 경우의 신고(｢사립학교법｣ 제28조제1항 단서, 같은 법 시행령 제11조제5항) 등과 관련하여서도 같은 문제가 있다.
20 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 2. 가능한 견해 가. 적극설 ｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조제2항의 문언상 당연히 첨부하도록 하여야 한다는 견해이다. 부동산 등에 관한 매매계약을 체결한 경우 거래 당사자는 실제 매매가격 등을 거래계약의 체결일부터 30일 내에 신고하고(부동산거래 신고법 제3조) 그 신고필증 정보를 소유권이전등기신청 시 제공하여야 하는 데(규칙 제124조제2항), ｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조제2항의 경우에도 다 를 바 없다는 점도 근거로 들 수 있다. 나. 소극설18) 신고는 원칙적으로 등기원인 또는 등기의 효력 유무와는 관계가 없으므로 신고가 없더라도 해당 법률행위나 그에 따른 등기는 유효함을 근거로 든다. 다. 적극설 사전 신고(예를 들어 계약 체결 전에 하여야 하는 신고와 같이 등기원인의 성립 또는 효력 발생 전에 하여야 하는 신고를 말한다)의 경우에는 신고 증 명 서면을 첨부하도록 하여나 하나, 사후 신고(예를 들어 계약 체결 후에 하 여야 하는 신고와 같이 등기원인의 성립 또는 효력 발생 후에 하여야 하는 신고를 말한다)의 경우에는 첨부하도록 할 필요가 없다는 견해이다. 3. 검토 – 절충설 가. 등기실무에 대한 검토 18) 위 부동산등기실무[Ⅰ](법원행정처) 284면은 “신고는 허가 등과 구별하여야 한다. 신고는 일반적으 로 등기원인의 효력과는 관계가 없다는 것이 분명하기 때문이다. 따라서 등기원인에 대하여 신고를 하도록 하는 규정이 있더라도 그 증명 정보를 제공할 필요가 없음이 원칙이다. 물론 신고가 등기원 인의 효력과 관계가 있는 경우에는 형식상 신고라 하더라도 허가 등을 증명하는 정보로 보아 그 증명 정보를 제공하여야 하는데, 극히 예외적인 경우일 것이다.”라고 설명한다, 구연모 저 ｢부동산 등기법｣ 99면은 “그러나 등기원인의 효력과는 관계없는 신고 등과는 구별하여야 한다.”라고 한다.
2022년도 제2회 등기법포럼 21 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 ⑴ 구 ｢국토이용관리법｣(1979. 1. 1. 시행)상의 토지 등의 거래계약 신고 - 토지등거래계약신고필증 첨부 필요 ㈎ 규제구역 외에 있는 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 일 정한 사항을 도지사에게 신고하여야 했는데(구 ｢국토이용관리법｣ 제21조 의7), 등기실무상 그 소유권이전등기신청서에 토지등거래계약신고필증을 첨부하도록 하고 있었다(선례 1-79, 2-69 등 관련 선례가 많이 있음). ㈏ 체결 “하고자 하는” 당사자가 신고하여야 했고 신고를 한 자는 신고일부 터 25일 내에는 거래계약을 체결하여서는 아니 되었으므로(구 「국토이 용관리법」 제21조의7제4항, 제21조의8), 사전 신고의 경우임을 알 수 있다(선례 2-77, 3-318, 3-319, 4-110 등 참조). ⑵ 구 ｢외국인의토지취득및관리에관한법률｣(1994. 4. 8. 시행)상의 외국 인 등의 토지에 관한 권리 취득 계약의 신고 - 신고필증 첨부 필요 ㈎ 외국인 또는 외국법인은 토지에 관한 권리의 취득 계약을 체결하고자 하는 경우에는 건설부장관의 허가를 받아야 했는데, 일정한 경우에는 미리 신고하고 계약을 체결할 수 있었다(구 ｢외국인의토지취득및관리에 관한법률｣ 제6조제1항 단서). 이러한 신고는 등기원인에 대한 것으로서, ｢부동산등기특별조치법｣ 제5조제2항에 따라 그 등기신청 시 신고필증을 첨부하도록 하였다(선례 5-73호). ㈏ 현 부동산거래신고법 제8조제1항은, 외국인 등이 대한민국 안의 부동산 등 을 취득하는 계약을 체결하였을 때에는 원칙적으로 계약체결일부터 60일 이내에 신고하도록 규정하고 있다. 현 부동산거래신고법은 사후 신고, 구 ｢외국인의토지취득및관리에관한법률｣은 사전 신고의 경우임을 알 수 있다. ⑶ 구 ｢소득세법｣(1997. 1. 1. 시행)상의 부동산양도신고확인서 - 첨부 필요 거주자가 부동산을 매매하는 때에는 거래 내용을 세무서장에게 신고하고, 세무서장은 부동산양도신고확인서를 교부하며, 그 소유권이전등기신청서에
22 등기원인에 대한 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 정보 는 부동산양도신고확인서를 첨부하도록 하고 있었다(구 ｢소득세법｣ 제165 조). 개별 법률에서 첨부하도록 분명히 규정하였으므로, 사전 신고의 경우 인지 사후 신고의 경우인지를 구별할 이유나 실익이 없다. ⑷ 검토 개별 법령에서 규정한 경우를 제외하고는, 사전 신고의 경우에 한하여 그 신고 증명 서면을 첨부하도록 하였던 것이 우리 등기실무의 태도라고 생각 한다. 나. 적극설의 문제점 ⑴ ｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조제2항이 사전 신고의 경우인지 사후 신고의 경우인지를 구별하지 않고 있는 것은 사실이다. 그런데 이 규정도 사후 신 고에 관한 다른 법률의 규정과 조화롭게 해석되어야 한다. 예를 들어 부동 산거래신고법은 신고기간을 60일 또는 6개월로 정하고 있는데(제8조), 적 극설에 따르면 그 기간 경과 전에 등기를 신청하기 위해서는 먼저 신고를 하여야 하므로 신고기간이 실질적으로 단축되어 버리는 경우가 생길 수 있 다. 절충설과 같이 사전 신고의 경우에만 신고 증명 서면을 첨부하도록 하 면 양 규정이 조화롭게 해석될 수 있다고 생각한다. 일정한 기간을 주고 신고하도록 하면서, 한편으로는 등기 전에 신고하도록 하는 것은 모순이다. ⑵ 위에서도 본 바와 같이 부동산 권리관계의 적정한 공시라는 등기 본래의 목적 외의 다른 행정 목적을 위해 일정한 정보의 제공이나 의무 이행을 등기신청과 결부시키는 경우가 있다(법 제29조제9호, 제10호 참조). 그러 한 결부에 합리적 입법 이유가 있어야 함은 당연하고, 관련 규정도 합리 적 범위 내의 결부만이 인정되도록 해석하여야 한다. 그러한 관점에서 볼 때 사후 신고의 경우 신고와 등기를 결부시키는 것은 합리적인 제한이라 고 보기 어렵고, 신고를 하지 않았다고 하여 등기도 하지 못하도록 할 합 리적인 이유는 없다고 생각한다. 사전 신고의 경우에는 사전에 신고를 하
2022년도 제2회 등기법포럼 23 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 도록 할 만한 특별한 이유가 있고19), 등기원인의 성립 또는 효력 발생 전 의 신고이므로 등기 시에 신고 증명 서면을 제출하도록 하여도 등기신청 인에게 별다른 부담을 주지 않는다. 이에 비해, 사후 신고 제도는 행정기 관에 대해 일정한 정보를 제공하고 사후적 행정 조치의 가능성을 주는 기 능을 갖는다고 생각한다. 행정기관이 법률이 정한 기간 내에 신고를 받고 필요하면 일정한 행정 조치를 할 수 있도록 하면 될 뿐, 굳이 등기 전에 신고를 하도록 할 합리적 이유를 찾을 수 없다. 등기 시에 신고 증명 정 보를 제공하도록 해야 할 사항이라면 입법에 의하여 사전 신고의 대상으 로 하거나 등기 전 신고 의무를 부과함이 타당하다고 생각한다. ⑶ 부동산거래계약 신고필증을 첨부하도록 한 것은 거래가액을 등기(법 제68 조)하여야 하기 때문이다[법 제68조의 거래가액은 “부동산거래신고법 제3 조에 따라 신고한 금액(규칙 제124조제1항) = 부동산거래계약 신고필증에 기재되어 있는 거래금액”이다]. 사후 신고임에도 신고 증명 정보를 제공하 도록 규칙 제124조제2항에서 별도로 규정하고 있는 데에는 이러한 이유 가 있다고 생각한다. 다. 소극설의 문제점 ｢부동산등기 특별조치법｣ 제5조제2항의 문언에 반한다. 4. “허가, 동의 또는 승낙”의 의의 및 “신고”와의 구별 가. 허가, 동의 또는 승낙의 의의 허가는 일반적으로 국가나 지방자치단체의 기관이 사인(私人)이나 다른 기 관의 행위 등을 허용하는 내용의 행정처분이나 법원의 재판 등을 말한다. 토 지거래계약에 관한 허가(부동산거래신고법 제11조), 성년후견인의 피성년후견 인 거주 건물 매도에 대한 가정법원의 허가(민법 제947조의2제5항) 등을 예 19) 구 ｢국토이용관리법｣ 제21조의7의 신고의 경우 도지사가 계약 체결의 중지 등 필요한 조치를 권 고할 수 있었다(같은 법 제21조의8).
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