2022년도 제2회 등기법포럼 123 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 에서 정하고 있지 않은 점, 비송사건절차에서는 민사소송절차와는 달리 처분권 주의 및 변론주의가 배제되고 직권주의가 작동되는 점, 그 심사에 있어서는 현 물출자의 목적물의 평가뿐만 아니라 법인설립의 절차적인 면도 그 대상으로 하 고 있는 점 등의 사유로, 현물출자에 대한 법원의 인가과정에서 신청인으로서 는 예상하지 못한 사항이 문제가 되는 경우가 종종 있다. 이하에서는 변태설립 사항 중 현물출자에 국한하여 법원인가신청 과정에서 제기되는 몇 가지 문제점 을 실무적인 측면에서 살펴보고자 한다. 2. 정관의 작성 가. 개요 주식회사의 설립방법으로는 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 발 기인이 전부 인수하는 발기설립과 발기인이 일부만을 인수하고 나머지 주식 에 대하여 주주를 모집하는 모집설립이 있는데, 그 설립방법에 따라 절차가 다소 상이하다. 발기설립의 경우에는 “정관 작성 → 주식발행사항 결정 → 발기 인의 주식 전부 인수 → 출자 이행 → 발기인회에서 임원 선임 → 설립경과 조 사·보고 → 변태설립사항 조사·보고 및 법원의 심사 → 설립등기”의 순으로 진 행되는데 반해, 모집설립의 경우에는 “정관 작성 → 주식발행사항 결정 → 발기 인의 주식 일부 인수 → 주주의 모집 및 청약 → 출자 이행 → 변태설립사항의 조사·보고 → 창립총회에서 임원 선임 → 설립경과 조사·보고 → 설립등기”의 순 으로 진행된다. 실무에서 현물출자가 있는 경우에는 거의 발기설립의 방법으로 회사설립을 진행하며 모집설립의 방법으로 회사설립을 진행하는 경우는 거의 없다시피 하고 있다. 따라서 이하에서는 특별히 언급을 하지 않는 한 발기설립의 방법 으로 회사설립을 진행하는 것으로 가정하고 논의를 전개하고자 한다. 회사의 설립에 대하여 상법은 준칙주의(성문법규로써 일반적인 회사설립의 요건을 규정하고 이 요건을 구비하면 당연히 법인격을 취득하게 하는 주의) 를 따르고 있다.4) 회사가 설립되려면 정관의 작성에서 시작하여 설립등기의
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