2022년도 제2회 등기법포럼 65 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 ㈎ 법무부는, 일반 비영리법인으로 설립할지 아니면 공익법인으로 설립할지 여부는 법인 설립자의 자유이고 강제할 수 없다고 한다.66) 예를 들어, 장학사업을 한다고 하여 반드시 공익법인으로 설립하여야 하는 것은 아 니라는 것이다. 공익법인에 대한 혜택을 부여받고자 하는 법인에 대하여 엄격한 규제를 하는 것은 당연하나 장학금을 지급하려 한다는 이유로 희 망하지도 않는 규제를 하는 것은 타당하지 않고, 공익법인의 엄격한 설 립허가 기준 때문에 일정 재산 이하인 경우에는 아예 법인으로서 장학사 업을 하지 못하게 될 수도 있으며, 수혜자의 범위를 제한하려는 경우에 는 그 취지를 존중하여야지 공익법인으로 설립허가를 받도록 한 후 수혜 자 범위 제한을 금지[공익법인은 원칙적으로 수혜자의 범위를 제한할 수 없음(공익법인법 시행령 제6조)]하는 것은 또한 타당하지 않다는 것이다. ㈏ 이에 대하여 서울특별시 교육청은, 교육부를 주무관청으로 하는 학술에 관한 사업을 목적으로 하는 법인의 설립허가 신청에 대하여는 공익법인 으로만 설립허가를 한다고 하여67) 법무부와는 다른 입장을 가지고 있다. ⑸ 등기관의 판단 방법 - 주무관청 판단의 존중(주무관청의 설립허 가68) 시 판단) ㈎ 공익법인과 공익법인 아닌 그 밖의 민법 제1편제3장의 사단법인·재단법 인(이하 “일반 비영리법인”이라 한다)은 정관 기재 사항, 임원, 이사회 요 부, 재산에 관한 사항, 설립허가 기준, 설립허가 신청서의 첨부서류 등 많은 점에서 차이가 있다(공익법인법 및 공익법인법 시행령과 ｢민법｣ 및 ｢법무부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙｣의 관련 규정 비 교). 주무관청은 “민법 제32조에 따라” 공익법인의 설립허가신청을 받으 면 관계 사실을 조사하여 재단법인은 출연재산의 수입, 사단법인은 회 66) ｢실무자를 위한 비영리·공익법인 관리·감독 업무 편람｣(2014. 11. 법무부 발행) 355면부터 359 면까지, 387면부터 392면까지 67) 서울특별시 교육청 홈페이지 → 상단 메뉴 중 “교육정보” → “평생학습” → “비영리법인·민간단체” → “공익법인 안내”, “비영리법인 안내” → “비영리법인 설립 안내 필독 사항(작성일 2013. 11. 1.)” 68) 일반 비영리법인으로 설립된 후 공익법인으로 목적을 변경하는 경우가 있을 수 있는데, 이러한 경 우에는 정관변경 허가 시의 판단이 될 것이다.
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