한국등기법학회ㆍ대한법무사협회 법제연구소 <공동 법학세미나> 2023년도 제1회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 시 간 진 행 13:50 ~ 14:00 등록 및 자료배부 14:00 ~ 14:20 (20분) 개 회 식 총괄사회 : 김동옥 총무이사 (한국등기법학회) 개 회 사 : 권오복 회장 (한국등기법학회) 황정수 법제연구소장 (대한법무사협회 법제연구소) 축 사 : 이남철 협회장 (대한법무사협회) 이기걸 이사장 (한국등기법학회) 토론사회 : 안갑준 전 학회장 (법학박사, 한양대학교 부동산융합대학원 겸임교수, 법무사) 14:20 ~ 15:10 (50분) 제1주제 : 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 등기실무상의 제문제(말소회복등기를 중심으로) 주제발표: 이정식 교수 (법원공무원교육원) 지정토론: 유석주 법무사 (한국등기법학회 연구이사) 15:10 ~ 15:30 (20분) Coffee Break 15:30 ~ 16:20 (50분) 제2주제 : 구분건물 대지사용권과 신탁재산독립의 법칙 주제발표: 부동호 전 서울고법 사무국장 (법학박사, 대한상사중재원 중재인) 지정토론: 김병선 교수 (법학박사, 이화여자대학교 법학전문대학원) 16:20 ~ 17:10 (50분) 제3주제 : 등기관의 형식적 심사권에 관한 몇 가지 문제 주제발표: 안재옥 법무사 (대한법무사협회 법제연구위원) 지정토론: 임종운 등기사무관 (서울중앙지방법원 등기국) 17:10 ~ 17:30 (20분) 종합토론 및 폐회
자 료 목 차 제1주제 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) ················································································································· 5 이 정 식 교수 (법원공무원교육원) 지정토론문 ··········································································································· 29 유 석 주 법무사 (한국등기법학회 연구이사) 제2주제 구분건물 대지사용권과 신탁재산독립의 원칙 ················································ 39 부 동 호 전 서울고법 사무국장 (법학박사, 대한상사중재원 중재인) 지정토론문 ··········································································································· 90 김 병 선 교수 (법학박사, 이화여자대학교 법학전문대학원) 제3주제 등기관의 형식적 심사권에 관한 몇 가지 문제 - 형식적 심사의 일탈·남용사례를 중심으로 - ······························· 99 안 재 옥 법무사 (대한법무사협회 법제연구위원) 지정토론문 ···········································································································134 임 종 운 등기사무관 (서울중앙지방법원 등기국) ※ 토론사회 : 안 갑 준 전 학회장 (법학박사, 한양대학교 부동산융합대학원 겸임교수, 법무사)
2023년도 제1회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 제1주제 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 등기실무상의 제문제 (말소회복등기를 중심으로) 이 정 식 교수 (법원공무원교육원)
2023년도 제1회 등기법포럼 5 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 이 정 식 교수 (법원공무원교육원) 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 등기상 이해관계 있는 제3자 1. 의의 2. 등기상 이해관계인의 판단 3. 유형 Ⅲ. 말소회복등기 일반론 1. 말소회복등기 의의 2. 말소회복등기 요건 3. 등기실행 4. 직권에 의한 말소회복등기 Ⅳ. 말소회복등기 실무상 사례 1. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 효과 2. 선례 분석 Ⅴ. 결어 Ⅰ. 들어가며 등기를 신청함에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에 는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보 를 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다[｢부동산등기규칙｣ (이하 ‘규칙’이라 함) 제46조제1항제3호]. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 문제되는 여러가지 유형에서 말소등기의 경우 말소하는 등기에 대하여 등기상 이 해관계 있는 제3자가 있고 그 자의 승낙이 있는 경우 해당 등기를 말소하면서 제3자의 등기를 직권말소 할 수 있다는 규정[｢부동산등기법｣(이하 ‘법’이라 함) 제57조제2항]이 있지만, 말소회복등기의 경우 등기상 이해관계 있는 제3자의 승
6 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 낙이 있어야 한다는 규정 외에 제3자의 등기에 대한 직권말소 규정이 존재하지 않는다(법 제59조). 위와 같이 말소회복등기에 있어서 제3자의 등기에 대한 직권말소 규정이 없는 상황에서 제3자의 승낙이 있음에도 직권말소를 하지 않는 경우 등기실무상 발생 할 수 있는 권리관계 공시에 대한 문제점에 대하여 최근 부동산등기선례 (201911-1호)를 중심으로 살펴보고자 한다. Ⅱ. 등기상 이해관계 있는 제3자 1. 의의 등기상 이해관계인1)이란 등기기록상 각종의 권리자로 기록된 자로서 원칙적 으로 부동산등기법상으로는 해당 등기절차에서 등기권리자, 등기의무자의 지위 에 서는 자는 아니나 이해관계가 있기 때문에 타인의 등기신청과정에서 참여권 이 보장되는 자를 말한다. 우리 부동산등기제도는 공신의 원칙을 채택하지 않 고 있다는 것이 통설·판례이다. 따라서 등기부의 기록을 믿고 거래하였더라도 그 상대방이 진정한 권리자가 아닌 경우에는 그 물권을 취득하지 못하게 된다. 다만 민법은 거래의 안전을 위하여 제107조 내지 제110조와 제548조에서 원 인행위가 무효, 취소, 해제 등으로 실효된 경우에도 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두고 있다. 또 절차법인 부동산등기법에서도 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 승낙 이 있음을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(법 제57조제1항, 규칙 제46조제1항제3호)고 함으로써 말소대상인 등기를 믿고 거래한 자의 등기상 권리를 보장하고 있다. 2. 등기상 이해관계인의 판단 등기상 이해관계인2)은 권리의 변경·경정등기, 말소 또는 말소회복등기 등 신 1) 유석주, 부동산등기법, 삼조사, 2019.9.6, 261면.
2023년도 제1회 등기법포럼 7 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 청하는 등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기기록상의 권리자로서 손 해를 입을 우려가 있다는 것이 등기기록에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 말한다. 따라서 비록 실질적으로 손해를 입을 우려가 있다 하더라도 등기의 형 식상 알 수 없는 자는 등기상 이해관계 있는 제3자가 되지 못한다. 3. 유형3) 가. 권리의 변경등기 권리의 변경이나 경정등기를 할 때에는 부기로 함이 원칙이나(법 제52조제 5호), 등기상 이해관계이 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 주등기로 실행 하게 된다(부기등기 요건임). 여기서의 “등기상 이해관계 있는 제3자”인지 여 부는 권리변경의 부기등기에 의하여 등기의 형식상으로 보아 일반적으로 손 해를 입을 염려가 있느냐의 여부에 의하여 결정된다. 사실상의 이해관계가 있더라도 등기명의인이 아닌 자는 법 제52조의 등기상 이해관계 있는 제3자 에 해당하지 않고(예를 들면 대위신청인), 반대로 피담보채무가 소멸되어 저 당권이 실질적으로 소멸한 경우라도 등기기록상 말소되지 않았다면 그 저당 권의 명의인은 제3자에 해당한다. 등기의 기록 내용으로 보아 권리변경의 부기등기에 의해 자신의 권리가 전 혀 침해될 염려가 없는 자는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니다. 예컨대 2번 저당권의 채권액을 증액하는 변경등기에 관한 1번 저당권자 또는 1번 저당권의 채권액을 감액하는 변경등기에 관한 2번 저당권자가 그러하다. 변경등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 등이 없는 경우 에는 주등기로 하지만, 근저당권에 대한 권리질권의 부기등기가 있는 상태에 서 근저당권부 채권최고액을 감액하는 등기와 같이 일부말소의미의 변경등기 에 있어서는 제3자에 해당하는 질권자의 승낙 등이 없는 경우에는 감액등기 를 할 수 없다4)5)고 보아야 할 것이다(수리요건임). 전세권변경등기6)의 경우 2) 김영현, 부동산등기법, 육법사, 2013.1.10. 323면. 3) 부동산등기실무Ⅱ, 법원행정처(2015) 4) 근저당권부 채권에 질권이 설정된 경우 질권자의 동의 없이는 근저당권의 채권최고액을 감액하는
8 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 에도 마찬가지이다. [기록례] 등기상 이해관계인의 승낙이 있는 경우 : 일반적인 권리변경(부기등기 요건) [기록례] 등기상 이해관계인의 승낙이 없는 경우 근저당권변경등기를 할 수 없다(등기선례 제201105-1호). 5) ｢민법｣ 제352조(질권설정자의 권리처분제한) 질권설정자는 질권자의 동의없이 질권의 목적된 권리 를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다. 6) 전세권설정등기 후 그 전세권을 목적으로 하는 근저당권설정등기 또는 그 전세권에 대한 가압류등 기 등이 있는 상태에서 전세금을 감액하는 변경등기를 하는 때에 그 근저당권자 또는 가압류권자 등은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 그의 승낙이 있으면 그 변경등기를 전세권설정등기 에 부기로 하고, 그의 승낙이 없으면 그 변경등기를 할 수 없다(등기예규 제1671호). 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) 순위 번호 등기목적 접 수 등 기 원 인 권 리 자 및 기 타 사 항 1 전세권설정 2018년2월2일 제100호 2018년2월1일 설정계약 전세금 금100,000,000원 범 위 건물의전부 존속기간 2018년2월2일부터 2020년2월1일까지 전세권자 배현정 890703-2567891 서울특별시 서초구 명달로 17-3 1-1 1번전세권변경 2018년4월2일 제300호 2018년4월1일 변경계약 전세금 금200,000,000원 2 근저당권설정 ( 생략 ) ( 생략 ) ( 생략 ) 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) 순위 번호 등기목적 접 수 등 기 원 인 권 리 자 및 기 타 사 항 1 전세권설정 2018년2월2일 제100호 2018년2월1일 설정계약 전세금 금100,000,000원 범 위 건물의전부 존속기간 2018년2월2일부터 2020년2월1일까지 전세권자 배현정 890703-2567891 서울특별시 서초구 명달로 17-3 2 근저당권설정 ( 생략 ) ( 생략 ) ( 생략 ) 3 1번전세권변경 2018년4월2일 제300호 2018년4월1일 변경계약 전세금 금200,000,000원
2023년도 제1회 등기법포럼 9 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 [기록례] 등기상 이해관계인의 승낙이 있는 경우 - 일부말소 의미 변경(수리요건) [기록례] 등기상 이해관계인의 승낙이 없는 경우(×) 나. 권리의 경정등기 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바 로 잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험이 있는 등기상의 권 리자를 말한다. 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실 질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다 (대법원 1998. 4. 9. 자 98마40 결정). 경정등기에 있어서도 등기상 이해관 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권 리 자 및 기 타 사 항 1 전세권설정 2018년2월2일 제100호 2018년2월1일 설정계약 전세금 금100,000,000원 범 위 건물 전부 존속기간 2018년2월2일부터 2020년2월1일까지 전세권자 배현정 890703-22345678 서울특별시 서초구 명달로11길 17-3 1-1 1번전세권근 저당권설정 2018년4월2일 제300호 2018년4월1일 설정계약 채권최고액 금50,000,000원 채무자 배현정 서울특별시 서초구 명달로11길 17-3 근저당권자 강탁 841102-1234567 서울특별시 강남구 강남대로5 9-1 2 1번전세권변 경 2019년2월8일 제120호 2019년2월7일 변경계약 전세금 금50,000,000원 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권 리 자 및 기 타 사 항 1 전세권설정 2018년2월2일 제100호 2018년2월1일 설정계약 전세금 금100,000,000원 범 위 건물 전부 존속기간 2018년2월2일부터 2020년2월1일까지 전세권자 배현정 890703-2345678 서울특별시 서초구 명달로11길 17-3 1-1 1번전세권근 저당권설정 2018년4월2일 제300호 2018년4월1일 설정계약 채권최고액 금50,000,000원 채무자 배현정 서울특별시 서초구 명달로11길 17-3 근저당권자 강탁 841102-1234567 서울특별시 강남구 강남대로5 9-1 1-2 1번전세권변 경 2019년2월8일 제120호 2019년2월7일 변경계약 전세금 금50,000,000원
10 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 계 있는 제3자의 승낙 등이 없는 경우에는 주등기에 의하여 경정등기를 할 수 밖에 없다. 다만, 일부말소 의미의 경정등기에 해당하는 경우에는 제3자 의 승낙 등이 없는 경우 등기관은 그 등기신청을 수리해서는 안된다(등기예 규 제1564 2. 나.). 다. 말소등기 ⑴ 의의 및 요건 말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 부적법 (실체관계와 불일치)하게 된 경우에 그 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말한다. 이러한 말소등기를 하기 위해서는 ① 현재 효력 있는 등기의 전부가 부적법할 것 ② 말소에 관하여 등기상 이해 관계 있는 제3자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있어야 한다. 위 ①의 요건과 관련해서 등기사항의 일부가 부적법한 경우에는 변경 또 는 경정등기의 대상이 될 뿐 말소의 대상이 아니고, 부적법의 원인은 원시 적인 것(신청착오, 원인무효 등)이든 후발적인 것(채무변제로 인한 저당권 소멸, 존속기간 만료로 인한 지상권 소멸 등)이든 묻지 않는다. 또한 실체 적 부적법(등기원인의 무효ㆍ취소ㆍ해제)뿐만 아니라 절차적 부적법(중복등 기, 관할위반의 등기)도 포함한다. ⑵ 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 이에 대 항할 수 있는 재판이 있을 것 1) 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미 말소등기 역시 권리에 관한 등기의 일반원칙에 따라 등기의무자와 등기 권리자가 공동신청으로 할 수 있으므로 말소등기를 자유로이 인정한다면 말소 전의 등기를 전제로 하여 권리를 취득한 자에게 예측하지 않은 손 해를 줄 수 있다. 따라서 법 제57조7)에서는 권리의 변경ㆍ경정등기의 경 7) 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소) ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는
2023년도 제1회 등기법포럼 11 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 우와 같이 말소등기를 신청하는 경우 그 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그의 승낙이 있어야 함을 규정하고 있다. 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부는 등기기록에 따 라 형식적으로 판단하고 실질적인 손해 발생의 염려 유무는 불문한다. 예 컨대 피담보채권이 소멸하여 실체법상 무효인 저당권등기라도 아직 말소 되지 않았다면 그 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자로 취급되고 등기 기록에 기록되지 않은 자는 실체법상 이해관계가 있어도 해당하지 않는다. 즉, 말소대상인 권리등기에 터잡은 제3자의 권리에 관한 등기가 있는 경우 그는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 다만 판결(원고의 물 권적 청구권에 기하여 말소등기절차의 이행을 명하는 확정판결)에 의한 말소등기신청의 경우 그 소송의 “변론종결 전에 등기를 마친 자”는 등기 상 이해관계 있는 제3자가 되지만, “변론종결 후에 등기를 마친 자”는 ｢ 민사소송법｣ 제218조의 변론종결 후의 승계인8)에 해당하므로 승계집행 문을 부여받아 바로 말소할 수 있다. 2) 구체적 사례 말소대상인 등기에 터잡아 이루어진 권리등기의 명의인은 그 등기의 말 소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자이다. 예컨대 소유권보존(이전) 등기의 말소에 있어서는 그 소유권을 목적으로 하는 모든 권리자, 즉 저 당권자(선례 2-401), 지상권자, 가압류권자(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결), 체납처분에 의한 압류권자, 가등기권자, 가처분권자 (선례 4-472, 6-57) 등은 원칙적으로 모두 등기상 이해관계 있는 제3자 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권 으로 말소한다. 8) 원인없이 이전된 소유권이전등기라 하여 그 등기를 말소하라는 판결이 확정된 경우에 그 확정판결 의 변론종결 후에 피고로부터 소유권이전등기 또는 담보권설정등기를 차례로 받은 자들은 본조 제1 항에서 말하는 이른바 변론종결 후의 승계인에 해당하고 따라서 전소의 기판력은 이 자에게 미치는 것이다(대법원 1963. 9. 27. 선고 63마14 판결).
12 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 가 된다. 다만, 등기기록 형식상 불이익을 받지 않는 것이 명백한 자(예 를 들면 1번 저당권의 말소에 대한 2번 저당권자, 지상권말소에 대한 저 당권자 등) 또는 말소대상인 등기를 그대로 승계한자[예를 들면 소유권이 전등기가 갑-을-병 순으로 이루어진 경우 갑이 을을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소등기절차이행의 소를 제기하여 승소판결을 받아 을 명의의 소유권이전등기를 말소하고자 하는 때에 현재의 소유명의인 병 은 을 명의의 말소등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니 다. 왜냐하면 말소의 대상이 되는 등기는 현재 효력이 있는 등기여야(등 기연속의 원칙)하므로 뒤의 등기인 병 명의의 소유권이전등기를 먼저 말 소하지 않고는 을 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 없기 때문이다. 3) 이해관계 있는 제3자의 승낙의무 여부 등기상 이해관계 있는 제3자가 해당 말소등기에 대하여 승낙을 하여야 할 의무가 있는지는 실체법상의 권리관계에 의하여 결정된다. 기존 등기 가 실체법상 원인무효라는 이유로 말소되는 경우 현행법상 등기의 공신력 이 인정되지 않으므로 그러한 무효인 등기에 터잡은 등기도 무효가 되므 로 그 등기명의인은 기존 등기의 말소에 대하여 승낙할 의무를 부담한다. 만약 승낙을 거부할 경우 승낙의 의사표시에 갈음하는 판결을 얻으면 된 다. 그러나 기존 등기가 실체법상 무효인 경우에도 ｢민법｣의 제3자 보호 규정(｢민법｣ 제107조제2항, 제108조제2항, 제109조제2항, 제110조제3 항, 제548조제1항 등)에 의하여 제3자의 권리가 보호되는 경우에는 제3 자는 승낙의무가 없고 따라서 그 등기가 말소되지 않는다. Ⅲ. 말소회복등기 일반론 1. 말소회복등기 의의 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그
2023년도 제1회 등기법포럼 13 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같 은 효과를 생기게 하는 등기를 말한다(대법원 2013.3.14. 선고 2012다112350 판결 등). 따라서 회복된 등기는 말소된 종전 등기와 동일 순위를 가지게 된다. 이러한 말소회복등기를 인정하는 근거는, 등기는 물권변동의 효력발생요건일 뿐 효력존속요건은 아니어서 어떤 등기가 원인 없이 말소된 경우에도 그 물권의 효 력에는 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명 의인은 적법한 권리자로 추정되며(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 여전히 물권자로서 물권적 청구권인 말소회복등기청구권을 갖기 때문이다. 2. 말소회복등기 요건 말소회복등기는 등기가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기 그 자체를 회 복할 목적으로 하는 등기이며, 그 회복등기로 제3자에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려가 없어야 한다. 가. 등기가 부적법하게 말소되어 있을 것 말소회복등기는 부적법하게 말소된 등기의 회복을 목적으로 한다. 여기서 “부적법 말소”란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것이건 불 문하고 말소등기가 무효인 경우를 말한다. 실체적 이유에 기하여 부적법한 경우로서는 말소등기 원인의 부존재ㆍ무효ㆍ취소를 들 수 있다. 예컨대 저당 권자가 소유권을 취득함으로써 혼동에 의하여 저당권설정등기를 말소하였으 나 소유권 취득이 무효로 된 때에는 실체상 무효인 등기원인에 기하여 등기 가 말소된 경우로서 그 회복이 허용된다. 판례에 따르면, 말소등기의 등기원 인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 말소회복등기 의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당하므로, 가등기해제약정이 피고 회 사의 사기에 의한 의사표시를 이유로 적법하게 취소되었다면 가등기 말소등 기는 그 등기원인이 무효로 되어 말소회복등기의 대상이 되는 부적법한 말소 등기에 해당한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다112350 판결). 절차적
14 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 하자에 기하여 부적법한 경우란 말소사유가 없음에도 등기관이 잘못하여 말 소한 때를 말한다. 이 경우 말소된 등기의 명의인은 등기관에게 말소된 등기 를 직권으로 회복할 것을 청구할 수 있다. 한편 등기는 현실의 권리관계를 사실대로 공시하는 제도이므로 말소등기가 부적법하게 행하여진 경우라도 그 것이 실체관계에 부합하는 때에는 말소회복등기를 청구할 수 없다는 것이 판 례(대법원 1987. 5. 26. 선고, 85다카2203 판결)이다. 예컨대 저당권설정등 기가 위조된 위임장에 의하여 말소되었으나 그것이 실체관계에 부합하는 때 에는 말소회복등기를 청구할 수 없다. 나. 말소된 등기 그 자체를 회복하려는 것일 것 말소회복등기는 “말소된 등기”를 그대로 재현하여 그 효력을 회복시키는 것 이다. 말소된 등기의 회복 방법으로는 말소회복등기를 하여야지 말소등기의 말소등기는 할 수 없다. 말소등기의 말소등기를 하여도 처음의 말소등기로 말소된 등기는 여전히 말소된 상태로 남아 있기 때문이다. 다. 회복등기로 인하여 제3자에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려가 없을 것 말소회복등기 역시 권리에 관한 등기의 일반원칙에 따라 등기권리자와 등 기의무자의 공동신청에 의하여 이루어진다. 그런데 말소된 등기의 회복 전에 법률관계를 맺은 제3자가 있는 경우에도 아무런 제약 없이 자유롭게 말소회 복등기를 신청할 수 있다고 한다면 제3자에게 예상하지 못한 손해를 주게 되 고 거래의 안전을 해치게 된다. 따라서 법 제59조와 규칙 제46조제1항제3호 는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하지 아니하 면 말소회복등기를 할 수 없도록 규정하였다(수리요건). 라. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 말소회복등기를 신청함에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소된 등
2023년도 제1회 등기법포럼 15 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 기의 회복등기를 하는 시점을 기준으로 회복등기에 의하여 등기의 형식상 손 해를 입을 우려가 있다고 일반적으로 인정되는 자이다. ⑴ 등기기록의 기록형식에 따른 판단 등기상 이해관계 있는 제3자는 말소회복등기가 될 경우 손해를 입을 우려 가 있다는 것이 기존의 등기기록에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한 다. 이는 권리변경등기나 말소등기 등의 경우와 같다. 말소회복등기에 의하여 등기의 형식상 일반적으로 손해를 입을 염려가 있어야 하므로 비록 실질적으 로는 손해를 입을 염려가 있더라도 등기명의인이 아닌 자는 이해관계 있는 제3자가 아니다. 반대로 일반적으로 손해를 입을 염려가 등기의 형식상 인정 되는 한 비록 그 권리가 실체상 제3자에게 대항할 수 없어서 실질적, 구체적 으로 손해를 입을 염려가 없더라도 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 요컨대 말소등기 후에 마쳐진 등기의 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자이다. 말 소등기 후에 마쳐진 권리에 관한 등기라면 본등기이든 가등기이든 이를 묻지 않고, 또 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한의 등기의 명의인도 이에 해당한다. 예를 들어 갑 소유명의의 부동산에 설정된 을 명의의 근저당 권설정등기가 부적법 말소된 후에 병 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우 현재 소유명의인인 병은 등기상 이해관계 있는 제3자이다(선례 7-423). 그러 나 등기기록의 형식상으로도 손해를 입을 우려가 없는 자, 예컨대 회복되는 근저당권이 2번인 경우에 있어서 1번 근저당권자, 후순위 가압류등기의 회복 에서 선순위의 근저당권자 등은 이해관계 있는 제3자가 아니다. ⑵ 판단의 기준시점 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부를 결정하는 기준시점은 회복등기 시이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결). 따라서 어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우 위 말소등기 후에 등기기록상 권리를 취득한 자는 물론 말소등기 전에 이미 등기기록상 명의인이었던 자도 등기상 이해관계
16 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 가 있는 제3자에 해당한다(선례 4-599). 예컨대 회복할 근저당권설정등기 가 말소되기 전에 경료된 후순위 근저당권의 명의인(선례 4-597)은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다. ⑶ 회복 대상인 등기와 양립 불가능한 등기9)가 마쳐진 경우 어떤 등기가 말소되고 회복되기 전에 그 등기와 양립 불가능한 등기가 새로이 마쳐진 경우 그 등기는 회복의 전제로서 말소되어야 할 것이므로 그 등기의 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 등). 예컨대 갑에서 을에게로의 소유권 이전등기가 부적법 말소된 후 갑에서 병으로 소유권이전등기가 마쳐진 경 우 을 명의의 소유권이전등기를 말소회복함에 있어서 병은 이해관계인이 아니다. 을 명의의 등기와 병 명의의 등기는 양립할 수 없기 때문이다. 이 경우 을이 자기 명의의 소유권이전등기를 회복하기 위해서는 먼저 병 명의 의 소유권이전등기를 말소하여야만 한다. 전세권이 불법 말소된 후에 제3 자 명의의 전세권설정등기가 마쳐진 경우와 같이 회복 대상 등기와 새로 마쳐진 등기가 서로 양립 불가능한 용익물권인 경우에도 마찬가지이다. 그 러나 저당권이나 지상권 등의 제한물권이 부적법하게 말소된 후 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우 제한물권의 등기와 소유권이전등기는 양립 가능하므로 현 소유명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자로 보게 된다. ⑷ 제한물권 등기의 말소 후 소유권이 이전된 경우 제한물권의 등기가 불법 말소된 후에 소유권이전등기가 마쳐진 경우 말소 회복등기의 상대방(등기의무자)은 말소 당시의 소유명의인이고 현재의 소유 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자이다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다 1617 판결, 대법원 2009.10.15. 선고 2006다43903 판결 등 참조). 따라 9) 물권의 배타성 및 후등기저지력(어떤 등기가 존재하고 있는 이상 비록 실체법상 효력이 없는 등기 라 하여도 일정한 형식상의 효력을 가지며, 법정의 요건과 절차에 따라 그 등기를 말소하지 않고서 는 양립할 수 없는 등기는 할 수 없음)에 근거
2023년도 제1회 등기법포럼 17 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 서 말소회복등기는 회복되는 등기의 명의인과 말소 당시의 소유권등기의 명 의인이 공동으로 신청하되(판결에 의한 경우에도 말소 당시의 명의인을 피 고로 하여야 한다), 현재의 소유명의인의 승낙을 증명하는 정보 등을 제공하 여야 한다. 가등기가 말소된 후에 소유권이 이전된 경우에도 마찬가지이다. ⑸ 제3자의 승낙의무 말소회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 승낙의무를 부담 하는지 여부도 실체법상의 관계에 따라 결정된다. 어떤 등기가 등기신청서류 를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없 이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다. 그러나 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이 해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자 가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다. 예를 들어 말소 등기의 원인인 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 모르는 등기상 이해관계 있는 제3자는 각 그 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결). 3. 등기실행 어떤 등기의 전부가 말소된 경우 그 등기 전부를 회복하는 때에는 통상의 절 차에 따라서 회복등기를 하고 이어서 말소된 등기와 같은 등기를 한다(규칙 제 118조 본문). 즉 해당 구의 기록에 바로 앞의 순위번호에 이어지는 순위번호를 기록하고 “말소되었던 순위번호의 어떤 권리의 회복을 한다”는 뜻의 등기를 한 다음, 이 등기 바로 다음에 말소되기 전의 순위번호와 같은 순위번호를 기록하 고 말소되기 전의 권리의 등기와 같은 등기를 한다.
18 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) [기록례] 소유권이전등기의 회복 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항) 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권리자 및 기타사항 1 소유권보존 2012년6월1일 제15320호 소유자 김우리 600104-1056429 서울특별시 서초구 서초대로 60 (서초동) 2 소유권이전 2017년8월8일 제23009호 2017년8월7일 매매 소유자 김한울 650422-1045115 서울특별시 종로구 율곡로1길 16 (사간동) 거래가액 금200,000,000원 3 2번소유권이 전등기말소 2018년3월2일 제2032호 2018년2월1일 확정판결 4 2번소유권이 전등기회복 2018년9월5일 제14007호 2018년6월7일 확정판결 2 소유권이전 2017년8월8일 제23009호 2017년8월7일 매매 소유자 김한울 650422-1045115 서울특별시 종로구 율곡로1길 16 (사간동) 거래가액 금200,000,000원 2018년9월5일 등기 4. 직권에 의한 말소회복등기 가. 직권회복의 절차 말소회복등기의 절차는 말소등기가 어떻게 이루어졌느냐에 따라 달라진다. 즉 어떤 등기가 신청(촉탁)에 의하여 말소되었다면 그 회복등기도 신청(촉탁) 에 의하고, 직권으로 말소되었다면 회복등기도 직권으로 하여야 한다. 직권회 복의 절차도 직권말소와 동일하다. 즉 직권말소를 할 때 법 제58조의 절차에 의하였다면 직권회복도 그에 따라야 한다. 따라서 등기관은 말소회복등기의 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여 등기를 회 복한다는 뜻을 통지하고, 이의를 진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다(선례 4-596, 6-458). 나. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 등기관이 직권말소회복등기를 함에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가
2023년도 제1회 등기법포럼 19 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 있는 때에는 그 승낙 등을 증명하는 정보가 제공되지 않으면 회복등기를 할 수 없다(법 제59조, 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결). 다. 가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 행하는 직권회복등기 등기관이 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 실행하면서 가등기 후의 제3자의 권리에 관한 등기를 직권 말소하였는데 나중에 위 가등기에 기한 본 등기가 원인무효로 말소되는 경우 등기관은 직권말소한 권리등기를 직권으로 회복하여야 한다. 이 경우 직권말소된 등기가 체납처분으로 인한 압류등기라 면 등기관은 그 회복등기의 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계가 있 는 제3자에 대하여 등기를 회복한다는 통지를 하고 이의를 진술한 자가 없을 때 또는 이의를 각하한 때에 직권으로 회복등기를 하여야 한다(선례 4-596). [기록례] 직권말소한 등기사항의 직권회복 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항) 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권리자 및 기타사항 3 소유권이전 청구권가등기 2015년6월4일 제10432호 2015년6월1일 매매예약 가등기권자 김우리 651010-1923101 서울시 종로구 원서동 7 소유권이전 2018년8월4일 제36432호 2018년8월1일 매매 소유자 김우리 651010-1923101 서울시 종로구 원서동 7 4 압류 2018년3월5일 제3987호 2018년3월4일 압류(세일1234) 권리자 서울특별시 411 4-1 4번압류직권 말소대상통지 2018년8월4일 부기 5 4번압류등기 말소 3번 가등기에 의한 본등기로 인하여 2018년9월4일 등기 6 3번소유권가 등기및본등기 말소 2019년2월2일 제6795호 2019년1월3일 확정판결 7 4번압류직권 말소회복통지 2019년2월2일 등기 8 4번압류등기 회복 6번 등기에 의하여 2019년3월20일 등기 4 압류 2018년3월5일 제3987호 2018년3월4일 압류(세일1234) 권리자 서울특별시 411 2019년3월20일 등기 9 7번직권말소 회복통지말소 4번 등기 회복으로 인하여 2019년3월20일 등기
20 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) Ⅳ. 말소회복등기 실무상 사례 1. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 효과 가. 원칙10) 등기상 이해관계 있는 제3자가 말소회복등기를 승낙하더라도 그 회복등기의 부 담을 안을 뿐 그 등기가 말소되는 것은 아니다. 이 점이 말소등기에 있어서 제3 자의 승낙이 있는 경우와 다르므로 주의하여야 한다. 예를 들어 아래 기록례와 같이 근저당권등기가 말소(①)된 후 제3자의 소유권이전등기가 경료된 경우(②)에 말소된 근저당권등기의 회복등기(③)를 할 때 제3자인 을은 등기상 이해관계 있 는 제3자에 해당하고 을의 승낙이 있으면 근저당권의 회복등기가 가능하다. [기록례] 부적법 말소이후 마쳐진 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기 10) 법 제59조(말소등기의 회복) 말소된 등기의 회복(회부)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다. → 법 57조와 달리 직권말소 규정 없음 법 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소) ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때 에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다. 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 2 소유권이전 2014 년3월25일 제22345호 2013 년12월5일 매매 소유자 (갑) 3 소유권이전 2015 년7월14일 제42345호 2015년6월5일 매매 소유자 (을) ② 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 1 근저당권설정 2014 년4월14일 제32346호 2014 년4월13일 설정 근저당권자 (B) 2 1번근저당권말소 2015년1월12일 제107호 2015년1월9일 해지 ① 3 1번근저당권설정등 기회복 2020년9월5일 제14007호 2020년6월7일 확정판결 ③ 1 근저당권설정 2014년4월14일 제32346호 2014년4월13일 설정 근저당권자 (B) 2020년9월5일 등기
2023년도 제1회 등기법포럼 21 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 [기록례] 부적법 말소이전 마쳐진 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기 : 선례 4-59711) 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 2 소유권이전 2014년3월25일 제22345호 2013년12월5일 매매 소유자 (갑) 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) 순위번 호 등기목적 접 수 등기원인 권리자 및 기타사항 1 근저당권설정 2018년1월10일 제102호 2018년1월9일 설정계약 채권최고액 금100,000,000원 채무자 김한울 서울특별시 종로구 율곡로 16 근저당권자 ◌◌은행 11001-1562316 서울특별시 마포구 마포대로11가길 25 (종로지점) 2 근저당권설정 2019년1월10일 제100호 2019년1월9일 설정계약 채권최고액 금50,000,000원 채무자 김한울 서울특별시 종로구 율곡로 16 근저당권자 △△은행 11001-1543213 서울특별시 종로구 창덕궁길 100(종로지점) 3 1번근저당권말소 2020년1월12일 제107호 2020년1월9일 해지 4 1번근저당권설 정등기회복 2020년9월5일 제14007호 2020년6월7일 확정판결 1 근저당권설정 2018년1월10일 제102호 2018년1월9일 설정계약 채권최고액 금100,000,000원 채무자 김한울 서울특별시 종로구 율곡로 16 근저당권자 ◌◌은행 11001-1562316 서울특별시 마포구 마포대로11가길 25 (종로지점) 2020년9월5일 등기 나. 예외 최근 선례에 따르면 특정 사안의 경우 직권말소 하는 것으로 선례가 변경 되었다. 즉, 회복등기시 등기상이해관계 있는 제3자의 승낙이 있는 경우 제3자의 권리에 관한 등기를 직권말소하지 않았는데 선례 변경을 통해 직권말소하는 것으로 그 내용이 변경되었다(자세한 내용은 아래). 11) 회복등기를 신청하기 이전에 위 말소된 근저당권설정등기보다 후순위의 근저당권설정등기가 경료 되었다면 그 근저당권설정등기가 위 회복할 근저당권설정등기가 말소되기 이전에 경료된 것이라 하더라도 그 후순위 근저당권자의 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다(등기선례 제4-597호)
22 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 2. 선례 분석 가. 선례 사실관계 ⑴ 기존 선례 7-387호 “갑 에서 을 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나, 을 명의의 소유권이 전등기가 부적법하게 말소(①)되고 병 명의의 근저당권등기가 경료(②)된 후, 을이 갑을 상대로 소유권말소회복등기의 소를 제기하여 회복등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우, 을은 위 확정판결을 첨부하여 을 명 의의 소유권이전등기의 말소회복등기(③)를 단독으로 신청할 수 있으며, 이 경우 을이 병을 상대로 위 회복등기에 승낙의 의사표시를 하라는 확정판결 을 받은 경우라도 병 명의의 근저당권등기는 직권으로 말소되지 아니한다.” <기록례 예시> 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 2 소유권이전 2010년3월25일 제22345호 2010년12월5일 매매 소유자 (갑) 3 소유권이전 2012년2월3일 제32345호 2012년2월5일 매매 소유자 (을) ① 4 3번소유권이전 등기말소 2012년9월2일 제72032호 2012년8월17일 합의해제 5 3번소유권이전 등기회복 2018년3월3일 제14009호 2018년1월20일 확정판결 ③ 3 소유권이전 2012년2월3일 제32345호 2012년2월5일 매매 소유자 (을) 2018년3월3일 등기 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 1 근저당권설정 2013년3월2일 제32346호 2013년3월2일 설정 근저당권자 (병) ② ⑵ 등기선례 201911-1호 “가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소(①)된 다음 을 명의의 가압류등 기(②)가 마쳐진 상태에서 이 본등기의 회복등기를 신청할 때에 가압류권자 을
2023년도 제1회 등기법포럼 23 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 은 이 회복등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 을의 승 낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하며, 이에 따라 등기 관이 소유권이전본등기의 회복등기(③)를 할 때에는 위 가압류등기를 직권으로 말소(④)하여야 한다.”고 하여 기존 등기선례 7-387호의 내용을 변경하였다. <기록례 예시> 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항） 순위 번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 2 소유권이전 2014년4월15일 제31234호 2012년2월15일 매매 소유자 김장수 350115-1201257 경기도 남양주시 불암로 345(별내동) 3 소유권이전청 구권가등기 2015년5월25일 제41234호 2015년5월15일 매매예약 가등기권자 이순녀 400815-2623165 경기도 남양주시 불암로 567(별내동) 소유권이전 2016년6월25일 제51234호 2016년6월15일 매매 소유자 이순녀 400815-2623165 경기도 남양주시 불암로 567(별내동) ① 거래가액 금300,000,000원 4 3번소유권본등기 말소 2017년1월12일 제107호 2017년1월9일 신청착오 5 가압류 2017년7월25일 제61234호 2017년7월15일 의정부지방법원의 가압류결정 (2017카단1234) 청구금액 금30,000,000원 채권자 대한은행 114211-0001636 ② ④ 경기도 남양주시 불암로 345(별내동) ( 별내지점 ) 6 3번소유권본등기 회복 2018년9월5일 제14007호 2018년6월7일 확정판결 3 소유권이전 2016년6월25일 제51234호 2016년6월15일 매매 소유자 이순녀 400815-2623165 경기도 남양주시 불암로 567(별내동) ③ 거래가액 금300,000,000원 2018년 9월 5일 등기 7 5번가압류등기 말소 6번소유권본등기의 회복등기로 인하여 2018년 9월 5일 등기 나. 종전 선례 검토 (상정가능한 견해) ⑴ 회복되는 소유권등기와 근저당권등기는 양립할 수 없어 근저당권자 는 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않고 선 말소 대상이라는 견해 ① 근저당권이 말소되지 않고 소유권등기가 회복되는 것은 등기연속의 원 칙에 반하고 논리적으로 존재할 수 없다. 직권말소 규정도 없으므로 근저당
24 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 권등기를 공동신청이나 소송으로 선 말소 후 회복등기를 하여야 한다. ② 비판 : 양립할 수 없는 등기는 소유권 또는 용익물권과 같이 법률상 양립할 수 없는 경우를 의미하고, 기존의 근저당권등기의 부담을 안고 소유 권을 회복한다고 보면 양립할 수 없다고 볼 수는 없으며 근저당권설정 당 시에는 등기연속의 원칙에 반하지 않았다. ⑵ 회복등기 후 근저당권등기는 별도의 신청이나 소송으로 말소해야 한다는 견해 (종전 선례 견해임) ① 말소등기와 달리 제3자의 직권말소 규정이 없고, 제3자의 회복등기에 있어서의 승낙의 의미에 자신의 권리에 관한 등기의 말소를 승낙한다는 의 사가 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 법 제29조제2호에도 해당하지 아니하 므로 근저당권등기는 공동신청이나 소송으로 말소할 수 있다. ② 비판 : 소유권회복등기에 있어 근저당권자는 등기기록상 손해를 입을 우려가 없어 승낙이 불필요함에도 승낙의무가 있는 제3자로 판단한 것은 직권으로 말소되는 것을 전제로 한 것이고, 따라서 자신의 등기에 대한 말 소로 볼 수 있다. 또한 말소되지 않는다면 결과적으로 등기의 연속에 반한 다는 문제가 발생한다. ⑶ 회복등기 후 근저당권을 직권말소한다는 견해 ① 말소등기에 대한 말소등기는 존재하지 않고 말소된 등기를 회복하는 방식으로 구현하는 절차를 고려하면, 실질적으로 부적법하게 경료된 말소등 기를 말소하는 것으로 파악하여 말소등기에 있어 이해관계 있는 제3자의 승낙과 마찬가지로 승낙에는 자신의 등기에 대한 말소의사가 포함되어 있 어 직권으로 말소할 수 있다. ② 비판 : 말소등기의 경우 그 기초가 되는 등기가 직접적으로 말소되나, 말소회복등기의 경우 직접적으로 말소되는 것이 아니라는 점에서 양자를 동일하게 볼 수 없고, 제3자의 승낙에 있어 말소의사가 포함되어 있다고
2023년도 제1회 등기법포럼 25 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 볼 법적 근거가 불명확하다. 다. 종전 선례의 문제점12) ⑴ 공시의 혼란 종전 선례는 회복등기시 제3자의 등기에 대한 직권말소 규정도 없고, 회 복할 소유권과 근저당권은 양립이 가능하며, 근저당권자가 등기기록 형식상 손해를 입을 우려가 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 보기도 어렵고, 설 령 승낙이 있다고 하더라도 자신의 권리에 대한 말소 의사표시가 포함되어 있다고 보기도 어려운 것으로 보았다(아래 기록례 참조). 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 2 소유권이전 2010 년3월25일 제22345호 2010 년12월5일 매매 소유자 (갑) 3 소유권이전 2012 년2월3일 제32345호 2012년2월5일 매매 소유자 (을) ① 4 3번소유권이전 등기말소 2012년9월2일 제72032호 2012 년8월17일 합의해제 5 3번소유권이전 등기회복 2018년3월3일 제14009호 2018 년1월20일 확정판결 3 소유권이전 2012 년2월3일 제32345호 2012년2월5일 매매 소유자 (을) ③ 2018년3월3일 등기 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항） 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 1 근저당권설정 2013 년3월2일 제32346호 2013년3월2일 설정 근저당권자 (병) ② 그러나 병의 근저당권등기를 말소하지 않는다면 병의 근저당권은 애초에 갑의 소유권에 터잡아 이루어졌지만 현재 소유자인 을에 대한 근저당권으 로 공시가 되는 문제가 발생한다. 즉, 실체관계에 부합하지 않아(근저당권 은 현재 무권리자인 갑이 계약당사자 및 등기의무자였지만 둥기기록 형식 12) 사법등기국, “말소된 가등기 이전 및 본등기의 회복등기 절차에 관한 질의 회신[내부보고용]”, 법 원행정처 (2019. 11. 8.)
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