104 등기관의 형식적 심사권에 관한 몇 가지 문제 - 형식적 심사의 일탈·남용사례를 중심으로 - 대법원 등기선례는 “특수법인 임시총회의 소집절차에 중대한 하자가 있다고 하더라도 등기신청서에 첨부된 총회 의사록이 형식적 요건을 갖추고 있고 공증 인의 인증을 받았으며 그 의사록 등의 기재에 의하여 등기할 사항이 유효하게 존재하는 것으로 인정되는 이상 등기부와 등기신청서류 만에 의하여 형식적으 로 심사하여야 하는 등기공무원으로서는 그 등기신청의 수리를 거부할 수는 없 을 것이다(1993. 1. 8. 상업등기선례 제1-414호)”라고 하거나, “종중의 처분결 의서의 구체적인 내용은 포괄적인 처분결의나 개개의 처분사항에 대한 개별적 인 처분결의 모두 위 종중의 정관 기타 규약의 범위 내에서 가능할 것이나, 그 처분결의서의 적법성 인정 여부는 해당 등기관이 등기신청 시 첨부정보로 제공 된 자료 등을 종합하여 형식적 심사권의 범위 내에서 개별적으로 판단할 사항 이다(2013. 5. 14. 부동산등기과－1101 질의회답)”라고 하는 등 판례의 형식 적 심사의 원칙을 예규·선례에 있어서 더욱 공고히 하고 있다. 이에 비해, 각각의 등기유형별로 구체적으로 살펴보면 수많은 등기유형에 대 하여 어떤 자료를 첨부하여야 하는지 사실은 미리 확정되어 있지 않다는 데에 문제가 있고 법령에는 포괄적, 추상적으로만 규정하고 있다고7) 하면서, 구체적 사안에서 어떤 자료가 등기의 요건에 합당한 자료인지를 미리 명확히 규정되어 있지 않다면 등기관에게 신청서류, 첨부자료만 가지고 심사하라는 판례 및 형 식적 심사주의의 설명은 공허하다는 비판적 견해도 있다. 이에 대해 등기실무가 어떻게 운영되는지를 보면, 등기법 및 규칙에서 그 시 행지침을 위임하거나 법령을 보충해야할 필요가 있는 사항에 대해 등기예규로써 정하고 있고 등기예규는 각종의 등기 또는 수많은 등기유형에 관해 광범위하게 제정되어 있는 바, 개개의 예규가 대외적 효력인 법규성을 모두 갖추는가8)는 7) 예를 들면, 주소확인이 필요한 경우 주민등록등본을 제출하라고 규정하지 않고 “주소를 증명하는 정보” 를 제출하게 한다든가, 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 위임장을 제출하라고 하지 않고 “그 권한을 증명하는 정보”를 제출하도록 하는 것과 같다. : 구연모, 등기의 진정성보장에 관한 연구 8) 지침, 훈령이나 예규와 같은 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구 속력을 갖는 것은 아니지만, 상위법령의 위임에 따라 제정되는 ‘법령보충적 행정규칙’의 경우에는 상위 법령과 결합하여 대외적으로 구속력을 갖는다고 본 판례(대법원 1995. 5. 23. 선고 94도2502 판결
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