2023년도 제1회 등기법포럼 발표자료

26 등기상 이해관계 있는 제3자 관련 실무상의 제문제(말소회복등기 중심으로) 은 실체상 소유자이지만 계약당사자 및 등기의무자도 아니었던 을에 대한 근저당권으로 공시13)) 결과적으로 등기연속의 원칙14)에도 반하고 공시의 혼란만 초래하게 되는 문제가 있다. 즉, 부적법하게 말소된 소유권이 회복 됨으로 인하여 전 소유명의인은 더 이상 실체법상 소유자도 아니고 이에 터잡아 이루어진 근저당권등기도 등기의 공신력이 인정되지 않는 법제하에 서는 무효로 볼 수 있기 때문이다. ⑵ 승낙의 의미 회복등기에 있어 제3자의 승낙은 회복등기에 대한 불이익(권리행사 제한, 말소, 후순위 등)을 감수하겠다는 의미의 승낙으로 볼 수 있다. 그렇다고 승낙이 있다고 하여 회복할 등기권리자가 근저당권의 부담을 안고 회복등 기를 하겠다는 의미는 아니다(회복할 소유자가 근저당권을 부담할 의사가 있는지 등기관은 확인할 판단자료가 없고 자료제출 의무도 없음). 만일 회 복등기시 제3자가 불이익을 감수하겠다는 의미의 승낙이 있음에도 말소하 지 않는다면 등기기록상 등기권리자인 (회복할)소유권자가 근저당권의 부담 을 안게 되고, 근저당권자는 아무런 불이익을 받지 않게 되어 승낙조차 필 요 없는 경우가 발생하는 모순이 생긴다. 또한, 회복등기권리자인 을의 소 유권 회복은 갑의 소유권이 상실됨을 의미하여 실질적으로는 갑의 소유권 등기가 말소되는 것으로 볼 수도 있기 때문에 근저당권자인 병은 등기말소 에 있어 등기상 이해관계인으로 볼 여지도 있다. 13) 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 매수한 제3취득자의 경우와 유사하지만 이러한 등기는 실체관 계에도 부합하고 등기연속의 원칙에도 반하지 않는다. 14) 부동산등기는 소유권보존등기를 출발점으로 하여 순차 소유권이전등기가 이루어진다. 한편 각종 소 유권에 대한 제한물권 또는 처분제한 등기는 이 소유권에 터잡아 이루어지고, 제한물권에 대한 제한 물권(예 : 근저당권에 대한 질권)도 그 제한물권(근저당권)에 터잡아 이루어지는 결과 모든 등기는 소유권보존등기에 순차 연속적으로 연결되어 있다. 따라서 최종의 등기를 말소하지 않고 그 중간의 등기를 말소하면 위 연결이 끊어져 결국 근거가 없는 등기가 등기기록상 남게 되므로 그러한 말소 등기는 할 수 없다. 예컨대 갑-을-병의 순으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우 병의 소유권이전등기 를 말소하지 않고 을의 소유권이전등기를 말소하거나, 근저당권에 질권이 설정된 경우 질권설정등기 를 말소하지 않고 근저당권을 말소하는 것은 등기연속의 원칙에 반하므로 허용되지 않는다.

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