2023년도 제1회 등기법포럼 31 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 3. 위 등기선례에 대한 발표자의 해석 위 사례에서 1) 을이 확정판결을 받아 회복등기를 하는 경우 병의 근저당권 등기를 말소하지 않는다면 실체관계에 부합하지 않는 병의 (갑에 대한) 근저당 권이 을에 대한 근저당권으로 공시되어 결과적으로 등기연속의 원칙에도 반하 고 공시의 혼란만 초래하게 되는 문제가 있는 점, 2) 회복등기과정에서 위 이 해관계인 병이 승낙을 해주었다는 것은 회복등기에 대한 불이익을 감수하겠다 는 의미의 승낙으로 볼 수 있다는 점, 3) 말소등기에 대한 말소등기는 허용되 지 않는 것이고 말소회복등기는 실질적으로 말소등기에 대한 말소등기라고 해 석할 여지가 있는데, 말소회복등기에 대하여 이해관계인 병의 승낙서를 첨부하 였다면 그 승낙서에는 병의 자신의 등기에 대한 말소의사가 포함되어 있는 것 이므로 병의 등기를 직권말소하는 것이 가능하다는 점을 밝히고 있습니다. 4. 위 등기선례에 대한 토론자 의견 위 등기선례의 사례에 대한 토론자의 견해를 조심스럽게 밝힌다면, ⑴ 을의 소유권이 회복된다고 하여 근저당권자 병의 권리행사에 방해사유가 되는 것은 아니므로 회복등기과정에서 근저당권자 병을 이해관계인으로 보아 승낙서를 요 구하거나 병의 근저당권을 먼저 말소하여야 할 이유가 없다는 점, ⑵ 만약에 근저당권자 병을 이해관계인으로 본다면 병에게 실체법상 승낙의무가 없는 경 우이어서 병의 승낙서를 첨부할 수 없는 경우에는 을의 등기에 대한 회복등기 도 전혀 불가능하게 되어서 오히려 진정한 소유자 을에게 부당한 결과가 초래 된다는 점1), ⑶ 갑의 소유권에 터 잡은 병의 근저당권이 원인무효라는 이유로 이를 말소하는 것은 별도의 신청이나 소송으로 해결해야할 문제이지 등기관이 법적 근거도 없이 이를 말소하는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 벗어 1) 을의 소유권이 ｢민법｣ 제107조~제109조(진의아닌 의사표시, 통정허위표시, 착오·사기·강박 등의 사 유로 말소된 경우 을이 갑에게 취소권을 행사하거나 무효라고 주장하면 을과 갑 사이에서는 을이 진 정한 소유자이어서 을의 소유권을 회복하는 것이 원론적으로 가능하여야 하지만, 그러한 사실을 알지 못하고 갑과 거래관계를 맺은 병이 이른바 ｢민법｣ 제107조~제109조의 선의의 제3자이어서 그 병의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 못하면, 진정한 소유자 을은 회복등기도 못하게 되는 불이익을 받게 된다.
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