76 구분건물 대지사용권과 신탁재산독립의 원칙 있으나 實質에 있어서는 擔保의 設定인 경우에는 채무자회생법 상 담보를 설정하는 거래로 취급되는 경우가 있고 이와 달리 해당 거래가 담보설정이 아니라 매매로 취급되면 이를 진정매매라 하는데,81) 매매거래가 진정매매 로 인정되는가 여부에 따라 債務者回生法 상 매매의 목적물이 倒産節次에서 매수인(채권자)의 재산에 속하는가 아니면 매도인(채무자)의 재산에 속하는 가가 결정된다. 그러므로 신탁의 경우에도 진정매매법리에 비추어 담보를 목적으로 하는 신탁은 眞正한 信託으로 취급될 수 없는 것인지 여부가 논 의될 수 있다.82) 만일 담보신탁이 진정한 신탁으로 취급될 수 없다면, ｢신탁법｣ 제22조와 제24조는 담보신탁에는 적용되지 않을 것이다. 즉, 신탁이 설정되어 위탁 자나 수탁자의 도산으로부터 자유롭게 되는 효과(도산절연효과)83)를 누릴 수 없게 될 것이다. 2) 학 설 가) 도산절연 긍정설84) 도산절연 긍정설은 부동산담보신탁에 대한 도산절연의 이유로 다음과 같은 근거를 제시하고 있다. 첫째, 擔保信託이 경제적으로는 담보로서 기능하지만 담보신탁의 基本構造 자체가 수익자신탁과 크게 다르지 않은 이상 담보신탁을 受益者信託의 한 81) 이은재, “신탁과 도산”, 『기업법연구』 제30권 제3호, 한국기업법학회, 2016, 99면. 82) 이은재, “신탁과 도산”, 『기업법연구』 제30권 제3호, 한국기업법학회, 2016, 100면. 83) 도산격리효과라고도 한다(양회직, “부동산 담보신탁의 도산절연에 관한 연구-대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 판결-”, 『원광법학』 제35권 제4호, 원광대학교 법학연구소, 2019, 144면 참조). 84) 이중기, 『신탁법』, 삼우사, 2007, 611면 이하; 임채웅, 『신탁법연구』, 박영사, 2009, 130-131 면; 신영수‧윤소연, “부동산신탁의 쟁점”, 『신탁법의 쟁점(제2권)』(정순섭‧노혁준 편저), 소화, 2015, 110면; 한 민, “신탁제도 개혁과 자산유동화”, 『신탁법의 쟁점(제2권)』(정순섭‧노혁준 편 저), 소화, 2015, 242-245면; 이정선, “담보신탁의 특징과 법적 쟁점에 관한 연구”, 고려대학교 대학원 박사학위논문, 2017, 78면 이하; 고일광, “부동산신탁에 관한 회생절차상 취급-부동산담 보신탁의 경우를 중심으로-”, 『사법』 제9호, 사법발전재단, 2009, 92면 이하; 이계정, “담보신탁 과 분양보증신탁에 관한 연구”, 『사법』 제41호, 사법발전재단, 2017, 105-106면; 양진섭, “부동 산담보신탁에 관한 소고-신탁법 전면개정과 관련하여-”, 『BFL』 제52호, 서울대학교 금융법센터, 2012, 88면 이하; 김형두, “부동산을 목적물로 하는 신탁의 법률관계”, 『민사판례연구』 제30집, 박영사, 2008, 1000-1001면.
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