78 구분건물 대지사용권과 신탁재산독립의 원칙 근거로 들어 담보신탁의 倒産絶緣을 인정하고 있지만 담보신탁의 수탁자 를 물상보증인과 동일시하기에는 곤란하다는 점, 셋째, 신탁재산이전약정 부분에 관해 擔保信託去來와 讓渡擔保去來를 구 분하는 것이 곤란하다는 점, 넷째, 담보신탁에서 신탁재산의 위탁자로부터의 도산절연이 인정되는 것은 會社財産의 株主로부터의 倒産絶緣이 인정되는 것과 마찬가지의 방 식으로 이해될 수 있다는 견해가 있는데, 美國에서는 신탁법상 信託財産 의 委託者로부터의 도산절연성이 회사법상 會社財産의 株主로부터의 도산 절연성보다 약하다고 보고 있는 점 등을 들면서 이론적인 관점에서 담보 신탁의 도산절연이 인정될 수 없다고 한다.90) 3) 대법원 판례 가) 종전의 태도 기존의 대법원 판례는 일관되게 부동산담보신탁에서 소유권이 대내외적으 로 수탁자에게 완전히 이전하므로 위탁자 및 수탁자의 도산사건과 절연된다 는 입장을 유지하여 왔다. 대표적인 판례를 몇 가지 소개하면 다음과 같다. 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결은 “위탁자가 채무 담보 를 위하여 담보신탁용 부동산관리·처분신탁을 하고 타익신탁 방식으로 채 권자에게 우선수익권을 부여한 사안에서, 위탁자에 대하여 회사정리절차 가 개시되더라도 위탁자의 채권자가 보유한 신탁의 수익권은 제3자인 수 탁회사가 제공한 담보로 보아야 한다.”고 판시하였다. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결은 “위탁자가 분양형 토지(개발)신탁을 체결하면서 채무를 담보할 목적으로 타익신탁 방식으로 채권자에게 제1순위 수익권을 부여한 사안에서 그 수익권은 정리절차개 같은 지위를 갖게 되었다.”라고 판시하였다. 90) 함대영, “신탁형 자산유동화에서의 진정양도 판단-민법과 신탁법의 교차영역에 대한 고찰의 일환 -”, 『BFL』 제44호, 서울대학교 금융법센터, 2010, 78-81면.
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