2023년도 제1회 등기법포럼 81 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 후 절차개시 전의 기간 중에도 개별적인 中止命令‧包括的 禁止命令에 의하여 그 담보권의 행사가 중지되며, 또한 채무자가 지급정지 상태에 빠진 후에 채권자가 위 擔保權을 實行하여 채권을 회수하는 경우 그 후 채무자에 대하 여 회생절차가 개시되면 관리인은 그 담보권의 실행을 부인할 수 있고 이 경우 채권자는 그 회수금액을 반환하여야 하는 등의 제한이 있다. 그런데 擔保信託의 경우에는 채무자인 위탁자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 채권자는 그와 관계없이 신탁의 수익권 또는 신탁재산에 설정된 담보권을 행사하여 신탁재산으로부터 채권을 사실상 우선적으로 회수할 수 있고 이러 한 권리의 행사는 回生節次에서 부인의 대상이 되지 않는다는 것이 된다.92) 생각건대, 담보목적 신탁의 도산절연성은 信託이 媒介됨으로써 受託者라는 독립된 당사자가 채권자와 채무자 사이의 債權債務關係를 斷絶시킴으로써 발 생하는 구조이기 때문에 民法의 體系에 혼란을 야기하지는 않는다고 본다. 또 담보신탁은 信託法의 적용을 받는 신탁의 한 유형이므로 담보신탁에 대 해서도 倒産絶緣性을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 담보신탁과 讓渡擔保 가 類似性이 있으므로 양도담보와 마찬가지로 담보신탁에서도 도산절연성이 부정되어야 한다는 견해에 대해서는, 擔保信託은 채무자가 수탁자 앞으로 소 유권을 이전하고 채권자는 신탁재산에 대해서 담보로서 수익권을 취득하는 구조를 취하고, 讓渡擔保는 채무자가 채권자 앞으로 직접 소유권을 이전하는 구조를 취하는 것이므로 양자를 동일하게 취급하는 것은 부당하다고 본다. 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 판결은 담보신탁에 대해서도 도산절연성을 인정하지 않을 수 있는 경우가 있음을 판시하고는 있지만 대 부분의 판례가 담보신탁에 대해서 도산절연성을 인정하고 있고, 이 논문의 예시사례에서 특별히 도산절연성을 부정할 이유는 없는 것으로 보이므로 부 92) 이를 신탁의 ‘도산절연(bankruptcy remoteness)효과’라고 부르는데, 실무계에서는 이와 같이 담 보신탁에 대하여 도산절연효과를 인정하고 있는 대법원 판례를 바탕으로 부동산, 유가증권, 금전채 권 등 다양한 재산을 채권자에게 담보로 제공함에 있어서 담보신탁의 방식을 적극적으로 이용하고 있다고 한다(한민‧박종현, “신탁과 도산법 문제,”『BFL(Business Finance Law』 제17호, 서울대 학교 금융법센터, 2006. 5, 31-32면; 김재형, “도산절차에서 담보권자의 지위,”『민사판례연구 XXVIII』, 박영사, 2006, 1118-1120면; 이주현, “신탁법상의 신탁계약을 체결하면서 담보목적으 로 채권자를 수익권자로 지정한 경우 그 수익권이 정리계획에 의하여 소멸되는 정리담보권인지 여 부,”『대법원판례해설』 통권 제42호, 법원도서관, 2002, 584면 이하 각 참조).
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