2023년도 제2회 등기법포럼 65 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 1) 민법상 법인이 설립등기를 함으로써 성립되는 것과는 달리(민법 제33조), 신청인(대한변호 사협회)은 설립등기가 없더라도 변호사법 제78조 제2항에 따라 법인격이 부여되는 점, 변 호사법에는 신청인의 설립등기이나 등기사항 등에 관한 규정, 민법 등을 준용하는 규정 등 이 따로 없는 점은 인정할 수 있다. 2) 다음과 같은 점에 비추어 볼 때, 신청인에 관한 등기 중 각 이사, 상임이사, 부회장, 회장 (이하 ‘이사 등’)에 대한 부분이 법령의 해석상 법률상 허용할 수 없음이 명백하여 상업등기 법 제26조 제2호에서 정한 등기할 사항이 아닌 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 가) 민법의 법인등기에 관한 규정은 신청인 등기의 법령상 근거가 될 수 있다. ① 법인에 관한 민법 제3장의 규정은 모든 종류의 법인 나아가 모든 종류의 단체에 적용되는 일 반법이라고 보아야 하고, 법인에 관한 특별법이 있으면 그 특별법이 우선적으로 적용되고, 그 특별법에서 규정되지 않은 사항은 민법 제3장 이하의 규정이 적용될 수 있다. 일반적으로 특 별법에서 민법을 준용하는 규정을 두고 있는 경우가 많으나 준용규정이 없더라도 그것이 민법 준용을 배제하는 취지라고 단정하기 어렵다. ② 신청인은 변호사와 지방변호사회의 지도ㆍ감독에 관한 사무를 처리하기 위하여 변호사법에 의하여 설립된 공법인에 해당하나(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다260197 판결 참조), 민 법상 비영리 사단법인의 성격도 함께 가지고 있다. ③ 변호사법에 신청인에 관하여 민법을 준용한다는 명시적인 규정이 없지만, 그와 같은 규정을 두지 않은 취지가 위 법이 신청인에 관하여 민법의 적용을 배제하는 취지라고 보기는 어렵다. 나) 변호사법에 신청인의 등기에 관한 규정이 없다는 점은 신청인의 등기를 부정할 근거가 되기 어렵다. ① 법인등기제도는 법인의 설립이나 존재를 외형적으로 알 수 있게 하는 것으로 거래 안전을 위 하여 필요한 제도이다. 법인등기제도의 공시를 통하여 법인은 스스로 그 존재에 대한 대외적 신용을 확보할 수 있으며 법인과 법률관계를 맺는 제3자는 법인의 실체를 확인할 수 있게 된 다. 민법이 설립등기에 대하여는 등기를 성립요건으로(민법 제33조), 그 밖의 등기는 모두 대 항요건으로 하는 것은(민법 제54조 제1항), 법인등기제도의 적정한 운영을 위해서 법인등기를 강제하기 위한 것이고, 대부분의 특별법에서 법인격 부여와 관련하여 등기를 요구하는 것도 같은 취지로 볼 수 있다. ② 설립등기 없이 법인격이 부여되는 특수법인도 법인등기제도의 공시를 통하여 대외적 신용을 확보할 필요성이 있으므로 이에 관한 법인등기를 부정할 특별한 이유가 없다. 오히려 위와 같 은 법인도 설립등기를 마치게 하고(다만 설립등기가 창설적 효력이 아닌 보고적 효력을 가질 것이다) 이후 변경사항에 관한 공시를 계속하도록 하는 것이 거래 안전이나 위 법인의 원활한 활동을 위하여도 바람직하다. ③ 법인등기제도의 취지, 등기제도 이용의 필요성 등을 고려하면, 설립등기 없이도 법인격이 부 여되는 변호사법 제78조 제2항의 취지는 설립등기가 강제되지 않는다는 의미로 보는 것이 타 당하다. 위 조항의 취지를 신청인의 등기제도 이용을 부정하면서 신청인에 관한 등기를 허용 하지 않는 것으로까지 확장하여 해석하기는 어렵다. 다. 이 사건 각하결정 중 각 감사의 임기만료 및 취임에 관한 등기신청에 대한 부분에 관한 판단 「민법」 제49조 제2항에서 정한 등기사항에는 감사에 관한 사항이 포함되어 있지 않고, 달리 신청인의 감사를 등기할 법령상의 근거를 찾을 수 없다. 신청인에 관한 등기 중 감사에 관한 부
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