한국등기법학회ㆍ대한법무사협회 법제연구소 <공동 법학세미나> 2024년도 제1회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 시 간 진 행 13:50 ~ 14:00 등록 및 자료배부 14:00 ~ 14:20 (20분) 개 회 식 총괄사회 : 김동옥 총무이사 (한국등기법학회) 개 회 사 : 권오복 학회장 (한국등기법학회) 최현진 법제연구소장 (대한법무사협회 법제연구소) 축 사 : 이국현 사법등기국장 (법원행정처) 이강천 협회장 (대한법무사협회) 이기걸 이사장 (한국등기법학회) 토론사회 : 권오복 학회장 (한국등기법학회) 14:20 ~ 15:10 (50분) 제1주제 : 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 - 비영리법인 설립의 허가주의와 관련하여 - 주제발표: 김영대 법무사 (대구경북지방법무사회) 지정토론: 구연모 법학박사 (전 법원공무원교육원장) 15:10 ~ 15:30 (20분) Coffee Break 15:30 ~ 16:20 (50분) 제2주제 : 등기관의 처분에 대한 이의절차의 문제점과 개선방안 고찰 주제발표: 김경오 집행관 (전 수원지방법원 사무국장) 지정토론: 이종구 사무관 (사법정책연구원 연구담당관) 16:20 ~ 17:10 (50분) 제3주제 : 사인증여에 의한 등기의 문제점과 개선방안 - 사인증여 집행자의 지정방식을 중심으로 - 주제발표: 김효석 법무사 (한국등기법학회 연구이사) 지정토론: 심재금 법무사 (전 법원행정처 재판사무국장) 17:10 ~ 17:30 (20분) 종합토론 및 폐회
자 료 목 차 제1주제 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 - 비영리법인 설립의 허가주의와 관련하여 - ································· 5 김 영 대 법무사 (대구경북지방법무사회) 지정토론문 ···········································································································29 구 연 모 법학박사 (전 법원공무원교육원장) 제2주제 등기관 처분에 대한 이의절차의 문제점과 개선방안 고찰 ··························· 37 김 경 오 집행관 (전 수원지방법원 사무국장) 지정토론문 ···········································································································85 이 종 구 사무관 (사법정책연구원 연구담당관) 제3주제 사인증여에 의한 등기의 문제점과 개선방안 - 사인증여집행자의 지정 방식을 중심으로 - ·································105 김 효 석 법무사 (한국등기법학회 연구이사) 지정토론문 ···········································································································150 심 재 금 법무사 (전 법원행정처 재판사무국장) ※ 토론사회 : 권 오 복 학회장 (한국등기법학회)
2024년도 제1회 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 제1주제 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 -비영리법인 설립의 허가주의와 관련하여김 영 대 법무사 (대구경북지방법무사회)
2024년도 제1회 등기법포럼 5 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 - 비영리법인 설립의 허가주의와 관련하여 - 김 영 대 법무사 (대구경북지방법무사회) 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점 1. 비영리법인 설립의 허가주의 2. 법인 아닌 사단·재단의 성립 3. 인정되는 등기능력과 당사자 능력 4. 전무(全無)한 공시기능 5. 문제점 Ⅲ. 정부개정안과 일본의 입법적 해결사례 1. 정부개정안과 인가주의 2. 국회 ‘비영리·공익법인 활성화를 위한 민법개정 토론회’의 시사점 3. 정부개정안에 대한 비판적 견해 4. 일본의 입법적 해결사례 Ⅳ. 준칙주의에 의한 개선방안 1. 비영리법인 설립에 관한 입법례 2. 허가기준(이념성과 공익성)의 변화 3. 준칙주의에 의한 개선의 필요성 Ⅴ. 결어 Ⅰ. 들어가며 우리나라가 1958년 민법을 제정하면서 일본 민법을 따라 비영리법인 설립의 허가주의를 채택한 탓에, 수많은 사단·재단들이 행정기관의 설립허가와 사후감독 을 받아야 하는 불편함으로 법인격을 취득하지 아니한 ‘법인 아닌 사단·재단’으 로 실재하고 있으며, 이러한 ‘법인 아닌 사단·재단’들에 대하여1) 개별법에서 법
6 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 인과 같은 등기능력, 당사자 능력을 부여하면서도 공시기능을 갖추지 아니한 상 태에서 분쟁 해결은 학설과 판례에 의존하고 있기 때문에, 소송 낭비와 사법 불 신, 법원의 업무부담 증가 등 많은 문제가 있다. 특히 ‘법인 아닌 사단’ 중 신앙 공동체인 교회, 「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」이 적용되는 사찰, 자연 발생적인 사단의 성립을 인정하는 종중, 의무적 성립을 요구하는 입주자대표회의 와 관리단, 전형적인 ‘법인 아닌 사단’인 마을회나 노인회 등의 성격이 모두 다 르다 보니 법원의 판례도 달리 형성되고 있다. 이처럼 허가요건도 갖추지 아니한 상태에서 행정기관의 허가를 요구하는 것은 헌법에 규정된 ‘결사의 자유’를 제한하는 것이고, 영리법인의 준칙주의와 비교 할 때 ‘평등의 원칙’에도 반한다는 위헌 주장 외에도, 세상이 다원화되면서 ‘법인 아 닌 사단’들이 급증하여 사회문제화됨에도 통일된 규정이 마련되어 있지 아니한 것은 입법 미비라는 논의도 계속 되어왔다. 일본에서 허가주의를 택한 주된 이유는 비영리법인을 세제상 우대혜택을 누리 는 공익법인으로 본 때문이고,2) 우리나라는 공익성외에 남북으로 갈라진 시대적 배경 때문에 이념성을 이유로 허가주의를 채택한 것으로 전해지고 있으나 지금은 시대가 바뀌어 허가기준인 이념성, 공익성 모두 소멸되거나 변화되었다고 보아도 무방하다. 위헌 및 입법 미비에 따른 불편을 해소키 위하여 일본은 2002. 4.월 「중간법 인법」, 2006년에는 훨씬 개선된 「일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률」을 제정하여, 2명 이상이 준칙주의로 비영리법인을 설립할 수 있도록 문제점을 입법 적으로 해결하였다. 그러나 우리나라는 2004년, 2011년, 2014년 허가주의를 인 가주의로 바꾸는 내용의 [민법 일부개정법률안]을 발의하였으나 국회 임기만료로 폐기되었고, 2022년 국회에서 열린 [민법개정 토론회]에서 위 개정안과 비슷한 내용의 논의가 있었을 뿐 민법제정 후 65년이 지난 지금까지 조금도 달라진 것 이 없다. 1) ‘법인 아닌 사단’은 ‘권리능력 없는 사단, 비법인 사단, 법인격 없는 사단, 미등기 사단, 법인격 없는 단체’ 등으로도 부르지만 본고에서는 부동산등기법에서 사용하는 ‘법인 아닌 사단’으로 표기한다. 2) 비영리지만 공익성이 없는 사단들은 허가 대상이 되지 아니하여 법인설립을 할 수 없는 탓에 ‘입법 흠결’이라는 비판이 계속 있어왔다.
2024년도 제1회 등기법포럼 7 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 허가주의를 인가주의로 개선하는 내용의 [민법 일부개정법률안]은 공익법인을 구별하지 아니하고, 법인 난립을 우려한 행정기관의 개입을 목적으로 인가주의를 채택한 것이기 때문에, 현행 허가주의와 목적이 유사하여 실효성이 의문시 되므 로 이에 대한 비판적 견해를 밝히고, 아울러 우리와 비슷한 상황에서 준칙주의로 개선한 일본의 입법적 해결방법을 살펴본 다음, 우리에게 가장 적합한 것으로 여 겨지는 준칙주의에 따른 개선방안을 제시해 본다. Ⅱ. 법인아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점 1. 비영리법인 설립의 허가주의 가. 법인성립의 법정주의 ‘법인 아닌 사단’이란, 일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 업무집행 기관들 에 관한 정함이 있고 또 대표자 등의 정함이 있는 법인 아닌 단체를 말한다.3) 결 사 중 사람들의 모임을 사단이라고 하며 헌법은 모든 국민에게 결사의 자유를 인정 하면서 결사에 대한 허가를 할 수 없도록 규정하고 있다(헌법 제21조 제1항, 2항). 헌법에서 결사의 자유를 부여 하였지만 사단들이 권리능력을 가지려면 법인성립 절차를 밟아야만 한다. 민법은 권리·의무의 주체가 될 수 있는 권리능력자로 자 연인과 법인을 규정하면서 법인은 법률의 규정에 따라 성립할 수 있도록 법인성 립의 법정주의를 취하고(민법 제31조), 비영리법인은 주무관청의 허가를 득하여 ‘사단법인·재단법인’이 될 수 있는 허가주의(민법 제32조), 영리법인은 상사회사의 규정에 따라 설립이 가능한 준칙주의를 취하고 있다(민법 제39조). 나. 법인 설립에 관한 입법주의4) 3) 법인 아닌 사단의 등기신청에 관한 업무처리 지침, 2017. 4. 12. 등기예규 제1621호. 4) 정부제출, 민법 일부개정법률안 제12119호 검토보고(2015. 7.), 6면. (1) 강제주의 : 법인설립을 강제하는 주의(의사회, 약사회) (2) 특허주의 : 각개의 법인을 설립할 때마다 특별법의 제정을 필요로 하는 주의(한국은행, 중 소기업은행, 한국방송공사).
8 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 다. 우리민법의 허가주의 우리나라는 1912년부터 의용민법5)을 사용해 오다가 1958년 민법을 제정하면 서 일본 민법을 따라 ‘비영리법인 설립의 허가주의’를 채택하면서 사단법인과 재 단법인 2종류만 허용하고 있다(민법 제32조). 일본에서 허가주의를 택한 주된 이 유는 비영리법인격취득, 공익성 판단, 세제우대 조치를 한꺼번에 하도록 되어있 었기 때문이고,6) 우리나라는 공익성 외에도 해방 이후 좌, 우익의 극심한 이념 대립과 6.25전쟁을 겪으면서 공산주의 불순세력들의 합법적 단체 활동을 제한하 기 위하여 허가주의를 채택한 것으로 전해지고 있다.7) 허가제도는 전적으로 주 무관청(행정기관, 지방자치단체 등)의 재량에 맡겨져 있고, 관계 법령에 명시적 금지규정이 없는 한 행정 목적을 달성하기 위하여 기한, 부담, 등의 부관을 붙일 수 있기 때문에8) 법인설립이 극히 제한적일 수밖에 없다. 2. 법인 아닌 사단·재단의 성립 가. 설립 및 존속상의 불편함 비영리법인 설립의 허가주의는 전적으로 주무관청의 재량에 달려있기 때문에 설 립상의 번거로움과 존속상의 불편함이 따른다. 다양한 종류의 ‘법인 아닌 사단·재 단’9)들과 수많은 주무관청을 통일하여 규율하는 지침이 없다 보니, 목적 사항이 5) 조선민사령 제1조에 의해 1912년-1959년까지 우리나라에서 사용한 일본 민법전. 6) 法務省, 新非營利法人制度, http://www.moj.go.jp. 弘報資料, 2면. 7) 민법안심의록, 상권, 28면 : 이덕승, “권리능력없는 사단에 관한 연구”, 성균관대학교(2006), 235 면에서 재인용. 8) 대법원 2009. 12. 9. 선고 2008두9829 판결. (3) 허가주의 : 법인설립 허가여부를 주무관청의 자유재량에 맡기는 주의(학교법인, 현행 민법상 비영리법인). (4) 인가주의 : 법인설립에 관하여 주무관청의 심사를 필요로 하지만 법률이 정한 일정한 요건 을 갖춘 경우 주무관청이 반드시 인가하도록 하는 주의(법무법인, 대한변호사협회, 상공회의소). (5) 준칙주의 : 법인설립에 관한 요건을 갖추어 두고, 그 요건을 갖춘 때에 당연히 법인이 설립 되는 주의(상법상회사, 노동조합). (6) 자유설립주의 : 법인설립에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 법인으로서 실질만 갖추면 법 인이 설립되는 주의.
2024년도 제1회 등기법포럼 9 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 2개 이상의 주무부서에 겹치거나 애매한 경우 서로 기피하는 현상, 일선 담당 공 무원의 해석이 각기 달라서 인원수, 최저 자산, 기타 각종 허가 조건을 달리 요구 하는 등의 불편함, 불허가를 하더라도 허가기관의 재량이기 때문에 재량권일탈과 남용을 입증하기 어려워 행정소송조차 쉽지 않을 뿐만 아니라 비영리 목적 사단 들이 행정소송을 하면서까지 허가를 득할 필요는 거의 없으며, 어렵사리 허가를 득하여 설립하였더라도 계속적으로 주무관청의 관리·감독에 따른 존속상의 불편함 을 이유로 허가를 득하지 아니한 ‘법인 아닌 사단’들이 많이 생겨나게 되었다. 나. 현황 비영리 ‘법인 아닌 사단’ 형태로는 종중, 종교단체, 마을회, 노인회, 동창회, 직 장 모임, 학회, 봉사단체, 개별노동조합, 사업자나 자격자 모임, 향우회, 등산·낚 시·예능·체육 등 취미클럽 등이 있다.10) 2024. 6월 기준 등기용등록번호를 부여 받기 위하여 등록된 사단수만 하더라도 전국에 404,418개(종중 237,071개, 종교 단체 58,656개, 마을회나 노인회등 기타 단체가 108,691개)이다.11) 이들 ‘법인 아닌 사단’들의 부동산 소유현황을 보면 전국토 면적의 8%상당(총100,443.55㎢ 중 8,452.91㎢)을 소유하고 있으나12) 농지나 임야 등 종원들에게 명의신탁된 부 동산을 합하면 훨씬 많은 부동산을 소유하고 있을 것으로 추측된다.13) 다. 숨겨진 사단들 부동산을 소유하기 위하여 등기용등록번호를 부여받은 40여만개에 이르는 ‘법 인 아닌 사단’은 종중이나 종교단체, 마을회나 노인회 등 적어도 사원들이 십수 9) 본고에서는 ‘법인 아닌 재단’은 설립 중의 재단법인 정도에 불과하므로 달리 구분하지 아니하고 이하 ‘법인 아닌 사단’으로 통칭하여 설명하기로 한다. 10) 졸고 “법인 아닌 사단의 법인화 방안”, 법률신문, 2006. 6. 1자, 법조광장. 11) 국토교통부 부동산종합공부시스템 조회결과로서 적어도 십수명 이상의 사원들로 이루어진 사단들이 부동산을 소유한 것으로 여겨진다. 12) 통계청 국가통계포털(KOSIS), 2022년 국내 통계(토지 소유 구분별 기본 현황), 비법인 토지 소유 현황. 13) 실무상 많이 발견되는 사례로서, 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 시행하면서 동법 제8조 에 종중이나 종교단체에 대한 실명화 예외규정을 둔 탓에 실명화 하지 아니한 부동산 외에도, 농 지의 경우 ‘법인 아닌 사단’은 농지취득자격증명을 득할 수 없어서 종원이나 산하단체 명의로 신탁 되어 있는 부동산이 의외로 많이 남아있다.
10 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 명 이상인 사단들이다. 이외에도 부동산을 소유하되 명의신탁을 해둔 사단들, 부 동산을 소유하지 아니한 사원수 2명14) 이상의 사단들을 포함하면 셀 수 없을 정 도로 많은 ‘법인 아닌 사단’들이 실재할 것으로 예상된다. 3. 인정되는 등기능력과 당사자능력 수많은 ‘법인 아닌 사단’들이 실재하고 있음에도 이들 사단에 대한 법적 성질 조차 정립된 학설이 없어 개별 사안에 대한 판례에 의존하는 형편에 있다. 판례 는 ‘법인 아닌 사단’에 대하여 사단법인에 관한 민법 규정 가운데서 법인격을 전 제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용하며,15) 법인의 권리능력을 규정한 민 법 34조와 법인의 불법행위능력을 규정한 민법 35조의 규정도 준용된다.16) 부동산등기법 제26조에서는 등기능력을 인정하면서 민법상의 의사능력과 행 위능력을 모두 인정하고 있을뿐만 아니라,17) 민사소송법 제52조에서도 ‘법인 아 닌 사단’의 당사자 능력을 인정하고 있다.18) 그 외에도 헌법재판소 심판규칙 제6 조, 공탁규칙 제21조를 비롯한 약 80여개의 법령19)에서 사실상 법인과 같은 취 급을 하고 있다. 4. 전무(全無)한 공시기능 가. 공시방법 (1) 공시의 필요성 공시란 ‘권리관계나 변동내용 등을 공개적으로 일반에게 널리 알려주는 것’을 14) 정부의 민법개정안에서는 3명 이상의 사원, 준칙주의 설립을 허용한 일본은 2명 이상의 사원을 설립 요건으로 하고 있다. 15) 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687판결. 16) 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결. 17) 법원행정처, 부동산등기실무[1](2015), 149, 175면. 18) 법원행정처, 법원실무제요 민사소송[1](2017), 328면. 구체적으로 ① 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고, ② 어느 정도 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며. ③ 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다. 19) 2024. 8. 10.현재 대법원 종합법률정보, 법령, ‘법인 아닌 사단’의 검색결과 88건의 관련 법령이 표시되고 있다.
2024년도 제1회 등기법포럼 11 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 의미하기 때문에 수많은 ‘법인 아닌 사단’들이 실재하고, 법인과 같은 취급을 받 으면서 활발한 거래 활동을 하고 있다면, 거래의 안전과 원활을 위하여 사단의 실체를 알 수 있는 일정사항에 관한 내용을 공시하여야 할 필요성이 있기 때문 에 당연히 공시방법이 마련되어야만 할 것이다. 그럼에도 불구하고 전혀 공시기 능이 없으므로 현재 공시방법으로서 많이 활용되는 등기, 등록, 개별법에 규정하 는 방법을 살펴보기로 한다. (2) 등기 사단들로 이루어진 상법 법인, 민법 법인, 특별법인들의 공통된 공시방법은 등 기부에 일정 사항을 등재한 다음 일반인 누구나 열람할 수 있도록 하는 ‘등기’이 다. 그렇다면 ‘법인 아닌 사단’들도 허가주의를 개선하여 쉽게 법인화 할 수 있 도록 한 다음 등기를 통한 법인성립과 공시기능을 갖추는 것이 가장 적합한 공 시방법으로 여겨진다. (3) 등록 일부에서 ‘법인 아닌 사단’을 공시하기 위해서 반드시 법인화가 필요한 것은 아니라는 관점에서 등록제도를 활용하는 방안을 제시하면서, 등기관이 일정한 내 용이 기재된 등록부를 작성, 관리하고 일반에게 공시하자는 주장도 있지만,20) 절차나 방법이 등기제도와 크게 다르지 않을 뿐만 아니라 등록부에 대한 법적 지위 인정여부, 절차의 번잡성 등을 감안하면 현행 허가주의의 불편함으로 ‘법인 아닌 사단’들이 생겨나듯이 등록 포기로 비슷한 상황에 이를 것으로 여겨진다. 부동산등기법 제49조에 의하여 등기시 요구되는 ‘부동산등기용 등록번호 등록 증명서’는 등록이라는 용어를 사용하고 있지만 부동산 소유자를 식별하기 위한 제도로서 공시기능이 아예 없으며,21) 그나마 부동산을 소유한 종중이나 마을회, 노인회 정도에 불과하여 부동산을 소유하지 아니한 ‘법인 아닌 사단’들은 등록을 할 이유도 없고 등록을 강제할 수도 없다. 20) 사법정책연구원, 법인 아닌 사단의 공시방안에 관한 연구(2019), 89-110면. 21) 법인 아닌 사단·재단 및 외국인의 부동산등기용 등록번호 부여절차에 관한 규정, 제8조.
12 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 (4) 개별법 규정 ‘법인 아닌 사단’들의 등기능력, 당사자능력 등을 개별법에 규정하는 방법은 입 법정책상 필요할 때 필요한 만큼 수용하는 형식이 되므로 간명하다는 장점이 있 지만,22) 공시방법에 있어서 종류와 목적이 다른 ‘법인 아닌 사단’들을 일일이 개 별법에 따로 규정하고 이를 일반에게 공시하는 것은 사실상 불가능할 것으로 여 겨진다. 나. 외국 사례 독일은 준칙주의를 취하고 있어 사단의 법인성립에 별다른 어려움이 없을 뿐만 아니라 ‘법인 아닌 사단’ 명의로 제3자와 법률행위를 한 자는 사단과 별도로 책 임을 지고 있으므로 거래안전이 확보되고 있는 만큼 공시방법을 따로 마련할 필 요가 없고, 프랑스는 더 간단한 신고에 의해 법인격을 부여하고 있으므로 신고되 지 아니한 비영리 사단에게는 원칙적으로 일체의 권리능력을 인정하지 않는다.23) 일본은 2006년 「일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률」을 제정하여, 기 존의 법인격 취득과 공익성판단을 분리하여 잉여금 또는 잔여재산을 분배하지 않 는 목적의 사단·재단은 그 사업의 공익성 유무에 불구하고 준칙주의에 의하여 법 인설립을 할 수 있도록 하고, 이 사단들 중 공익법인을 희망하는 경우 별도의 공 인인정절차를 밟도록 하여 공시기능을 갖추었다.24) 다. 공시기능이 없는 사단들 우리나라는 비영리법인 설립의 허가주의 부작용으로 수많은 ‘법인 아닌 사단’들 이 실재하고 있으며, 이 사단들에 대하여, 「부동산등기법」에서는 등기능력,25) 「민사소송법」에서는 당사자 능력, 그 외 많은 개별법에서 법인과 다름없는 지위 22) 졸고 “법인 아닌 사단의 법인화에 관한 연구-일본의 중간법인법을 참고하여-”, 연세대학교 정경대 학원(2006), 70-71면. 23) 사법정책연구원, 법인 아닌 사단의 공시방안에 관한 연구(2019), 48, 52면. 24) 公益財団法人 公益法人協會, 一般社団·財団法人の設立について[第2版補訂版], (2019), 1면. 25) 등기능력을 인정하는 것은 권리·의무의 주체가 될 수 있기 때문에 당사자능력보다 훨씬 강화된 권리 능력을 인정하는 것과 다름없다. [법원행정처, 부동산등기실무[1](2015), 149, 175면.]
2024년도 제1회 등기법포럼 13 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 를 부여하고 있으나 공시기능이 없다. 등기나 소송절차에서 실체관계를 확인키 위하여 요구하는 서류는 내부문서인 정관, 대표자 선임이나 법률행위를 결의한 사원총회 결의서이고, 그나마 부동산등기절차에서 결의내용의 진정성 담보를 위 하여 성년 2명의 보증을 요구하는 정도이다(부동산등기규칙 제60조, 등기예규 제 1621호). 이처럼 실재하는 수많은 ‘법인 아닌 사단’들을 법인과 같은 취급을 하 지만 공시기능이 없다 보니 실체관계를 확인할 수 없어서 거래의 안전이 위협받 고 있다. 5. 문제점 가. 위헌 및 입법미비26) (1) 비영리법인의 허가주의는 헌법 제21조 제1항, 2항에 규정된 ‘결사의 자유’를 제한하였을 뿐만 아니라, 준칙주의에 의한 설립을 허용한 상법 법인과 비교하여 평등의 원칙을 위반한 것이며, 심지어 ‘입법 부작위’에 의한 위헌이라는 시비가 계속 되어왔다. (2) 허가기관인 각 행정기관이나 지방자치 단체의 통일된 규정 및 다양한 성격의 사단들을 규율하는 규정이 없다 보니, 행정기관이나 관계 공무원들 각자 다른 이 유로 사원을 최소 수십명 이상 요구하거나, 기본재산을 과다하게 요구하며, 정관 내용에 대하여 사적 자치를 지나치게 제한하는 등 허가기관의 자유재량에 따른 불편함이 큰 탓에 ‘법인 아닌 사단’들이 계속 생겨나고 있음에도 제도적 배려 없이 그대로 두는 것은 입법미비라는 시비까지 계속 되어왔다. (3) 위헌 및 입법미비 논의 외에도 정관변경, 임원변경, 기본재산 처분 등 계속 주무관청의 허가, 감독을 받아야 하는 존속상의 불편함이 설립허가를 기피하는 또 다른 요인으로 작용하고 있다. 26) 졸고, “법인 아닌 사단·재단의 등기절차”, 법무사연수원(2023), 17면.
14 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 나. 소송낭비와 사법불신27) (1) 정관,28) 사원명부, 결의서 등 실무상 요구되는 실체관계를 확인할 수 있는 서류들 모두 공적증명이 없는 내부문서에 불과하다. (2) 교회, 사찰, 종중 등 규모가 큰 사단은 사원 변동이 심하여 회의 소집 통지의 적법 여부, 회의성립 및 의결이 적법하게 이루어졌는지 알 수 없다. (3) 특히 ‘법인 아닌 사단’이 피고인 경우 그 실체를 알아내어 당사자나 대표자를 특정하기가 매우 어렵고, 대표자의 선임과정을 확인할 수 없기 때문에 적법한 대표자인지 알 수 없으며, 재산처분과 관련하여 대표자가 그 처분 권한을 가졌는지 불분명하다.29) (4) 등기절차에서 요구하는 결의서의 진정성립을 보증하는 성년 2명의 신용, 경제적 능력을 담보하는 기능이 없다.30) (5) 법인 아닌 사단과 사원, 제3자와의 다툼이 발생하더라도 학설과 판례에 의존 하고 있어서 쉽게 해결되지 않는다. (6) 금융, 농지 등 명의신탁을 할 수 밖에 없는 현실적인 문제 때문에 분쟁이 일어날 수 밖에 없고, 분쟁이 발생하더라도 사단의 구성원들이 많기 때문에 해결이 어렵다. (7) 규정 미비에 따른 법원, 등기소 등 관련 기관의 심사부담으로 등기, 공탁, 소송절차가 늦어져 신속성에 반하고, 관련공무원의 주관이 개입할 여지가 크다. 27) 위 “법인 아닌 사단·재단의 등기절차”, 18면. 28) 정관, 규약, 회칙 등 다양하게 불리지만 본고에서는 정관으로 통일하여 부른다. 29) 이동명, “종중에 대한 법적규율 : 관습에서 성문의 법률로”, 「민사판례연구」 19권 (1997.2), 12-13면. 30) 보증인의 자격으로 성년이라는 사실 외에 신용이나 경제적인 능력을 요구하지 않고 있다.
2024년도 제1회 등기법포럼 15 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 (8) 소송 낭비에 따른 경제적 부담이 크고 애매한 규정 탓에 판결 결과에 승복 하지 아니하여 사법 불신이 크다.31) 다. 관련자들의 사후 책임 사단의 성격상 사업성보다 혈연이나 인간관계로 맺어진 단체임에도 구성원 일 부가 문제 삼으면 절차상의 하자에 따른 책임 문제로 인간관계가 파탄나는 등 사회적 부작용이 크다. 입법미비에 따른 해석상의 차이가 부실등기로 이어지거나 공탁금이 출급될 경우 관련 등기관과 공탁관의 책임과 국가 배상문제로 이어진 다. 등기, 공탁, 소송 과정에서 정관이나 회의록 작성에 법무사나 변호사가 개입 할 수 밖에 없는 구조로서 사후 자격사들의 책임 문제까지 불거진다. Ⅲ. 정부개정안과 일본의 입법적 해결사례 1. 정부개정안과 인가주의 가. 제안이유 지금까지 2004년, 2011년, 2014년 세 차례에 걸쳐 정부의 허가주의와 관련된 민법개정 노력이 있었으나 국회를 통과하지 못하여 모두 폐기된 이후 별다른 움 직임이 없는 상태이다. 위 세 차례에 걸친 개정안의 공통된 내용은 현행 허가주 의를 인가주의로 개선하는 내용들이다. 최종안인 2014년 [민법 일부개정안]의 제 안이유를 보면, 헌법상 결사의 자유를 실질적으로 보장하고, 법인 운영의 자유를 증진시켜 법인설립의 활성화에 이바지하며, 국민에게 불편을 주는 불필요한 규제 를 완화하기 위하여 법인의 설립을 허가주의에서 인가주의로 변경하는 한편, 그 밖에 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하려는 것이라는 이유 를 들고 있다.32) 3차례의 개정안 모두 허가주의를 인가주의로 전환하는 내용의 개선안이었음에도 국회를 통과하지 못한 것은 어쩌면 개정안이 채택한 인가주의 31) 특히 소송절차에서 당사자능력의 판단은 사실심 변론종결일 까지 이므로 종중관련 소송의 경우 수 년에 걸친 지루한 소송 끝에 상급심에 가서 각하되는 사례가 많아서 소송 낭비 및 사법 불신이 크다. 32) 법제사법위원회, 민법 일부개정법률안(정부제출 12119호), 검토보고, 1면.
16 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 가 개선안으로서 충분하지 못하다는 반증일 수도 있다. 나. 제안의 주요 내용33) (1) 비영리법인 설립에 관한 입법주의를 ‘허가주의’에서 ‘인가주의’로 전환함(안 제32조). (가) 비영리법인의 설립에 관한 현행 ‘허가주의’는 법인 설립에 대해서 주무관 청이 과도하게 개입하여 헌법상 기본권인 결사의 자유를 필요 이상으로 제한하는 문제가 있음. (나) 비영리법인의 설립에 관하여 허가요건도 규정하지 아니한 채 주무관청으로 부터 허가를 받도록 한 현행 허가주의를 폐지하고, 인가요건을 명확하게 규정한 후 그 요건을 갖추면 특별한 사정이 없는 한 주무관청이 설립인가를 하도록 하 는 인가주의로 전환함. (다) 헌법상의 기본권인 결사의 자유를 실질적으로 보장함과 동시에 법인 설립 의 활성화에 이바지할 것으로 기대됨. (2) 정관의 변경을 주무관청의 ‘허가사항’에서 ‘인가사항’으로 전환함(안 제42조 및 제46조). 법인설립을 ‘허가주의’에서 ‘인가주의’로 변경한것에 맞추어 정관변경도 주무관 청의 인가를 받도록 함. 다. 민법 일부개정법률안34) 2014년 민법 일부개정 법률안의 아래 내용을 보면 제31조에 법인성립 법정주 의를 취하면서 제32조에 인가요건을 열거하고 있다. 33) 제출자 정부, 민법 일부개정법률안, 2014. 10. 24.자 의안번호 12119. 1-2면. 34) 위 민법 일부개정법률안, 3-4면. 제1절 총칙 제31조부터 제33조까지 및 제38조를 각각 다음과 같이 한다. 제31조(법인의 성립) 법인은 법률의 규정에 따르지 아니하면 성립하지 못한다.
2024년도 제1회 등기법포럼 17 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 2. 국회 “비영리·공익법인 활성화를 위한 민법개정 토론회”의 시사점. 가. 토론회 개최 배경 2014년 마지막 정부개정안이 폐기된 이후 아무런 움직임이 없던 중 2022년 1 월 26일 국회에서 ‘비영리·공익법인 활성화를 위한 민법개정 토론회’(부제 ‘비영 리법인 합병·분할과 설립허가주의 제도개선 방안’)가 ‘법인 아닌 사단’의 문제개 선을 위한 가장 최근의 정치권 움직임이다. 이 토론회의 개최배경은 ‘사단법인 한국YWCA’가 전국조직망의 하부조직으로 있던 시, 군 조직을 지역법인화로 전 환하여 독립조직으로 합병·분할 하는 과정에서, 각 지차체 및 공무원들 마다 각 기 다른 기준과 요구조건으로 실무상의 한계에 이르자 입법운동을 펼치게 된 동 기로 알려졌다. 이는 고스란히 현재의 비영리법인 설립허가주의에 따른 문제점을 그대로 노출한 사례이므로 이 토론회의 시사점을 살펴보는 것도 제도개선에 참고 가 될 것이다. 나. 내용 국회토론회에서 논의된 내용을 보면 [발제1 비영리법인 설립허가주의 등 규제 개선과제], [발제2 비영리법인 합병, 분할 제도 도입 및 과제], [발제3 비영리법 제32조(비영리법인의 설립과 인가) ① 영리를 목적으로 하지 아니하는 사단법인을 설립하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 주무관청에 인가를 신청하여야 한다. 1. 사원이 되려는 3인 이상의 사람이 있을 것 2. 제40조에 따라 작성된 정관이 있을 것 3. 다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것 4. 그 밖에 법인 설립에 관련된 법령을 준수하였을 것 ② 재단법인을 설립하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 주무관청에 인가를 신청하여야 한다. 1. 제43조에 따라 작성된 정관이 있을 것 2. 재단법인의 목적 달성에 필요한 재산을 출연할 것 3. 다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것 4. 그 밖에 법인 설립에 관련된 법령을 준수하였을 것 ③ 주무관청은 법인을 설립하고자 하는 자가 제1항 또는 제2항의 요건을 갖추어 인가를 신청하 는 때에는 법인의 정관에서 정한 사항이 선량한 풍속, 그 밖의 사회질서에 반하지 아니하면 인가하여야 한다. 제33조(법인의 성립시기) 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
18 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 인 설립·분할 과정에서의 실무상 한계와 쟁점으로] 등 모두 허가주의와 관련된 주제들로서, 비영리법인의 설립, 합병, 분할과 관련된 통일된 규정이 없다보니 각 행정기관과 담당공무원들 마다 요구하는 서류 및 허가조건이 다르고, 지나친 규 제에 의한 갖가지 문제점과 불편한 사례를 모은 자료에 기초하여 허가제도의 개 선이 필요하다는데 인식을 공유하면서 정부 개정안에 따른 인가주의 개선을 수용 하는 내용 들이다.35) 다. 시사점 토론회 결과 현행 민법의 비영리법인 설립의 허가주의에 따른 문제점을 인식하고 이를 개선할 필요성을 공감하면서, 개선방법으로 여러 가지 입법례 중에서 과거 3차례에 걸친 정부개정 안의 주된 내용인 허가주의를 인가주의로 전환하는 입법 적 해결방법을 그대로 따르고 있다. 그러나 논의내용을 보면 개선안의 핵심인 허 가주의를 인가주의로 전환하여야 하는 구체적인 이유와, 인가주의로 개선할 경우 그 실효성에 관한 논의가 거의 배제된 상태에서 기존의 정부 개정안을 그대로 수용하고 있다. 때문에 정부 개정안이 “법인설립을 쉽게 하겠다”라고 하면서도 “법인 난립”을 막기 위한 행정개입을 목적으로 인가주의를 채택한 의도를 간과한 셈이 되어버렸다. 그렇다면 인가주의에 따른 개선안은 다시 충분히 논의되어야만 한다. 3. 정부개정안에 대한 비판적 견해 가. 개선안의 모순된 논리 지금까지 3차례의 정부개정안과 국회의 ‘비영리·공익법인 활성화를 위한 민법 개정 토론회’ 모두 허가주의 문제점을 인식하고 이를 해결하는 방법으로 비영리 법인의 설립을 허가주의에서 인가주의로 개정하는 안을 제시하고 있다. 그러나 이러한 개선안은 근본적인 해결책이 아닌 당장의 불편함을 개선하기 위한 노력으 35) 비영리·공익법인 활성화를 위한 민법개정 토론회(비영리법인 합병·분할과 설립허가주의 제도개선 방안), 2022. 1. 26. 국회의원회관 제8간담회실.
2024년도 제1회 등기법포럼 19 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 로 비춰질 뿐만 아니라 개선안 그 자체적으로 모순된 논리를 가지고 있어서, 실 재하는 수많은 ‘법인 아닌 사단’들의 문제점을 해결하기에는 실효성이 없어 보이 므로 이에 대한 비판적 견해를 제시해 보기로 한다. (1) 법 개정 필요성에 대한 이해 부족 정부개정안이 인가주의를 채택한 구체적 이유를 보면 비영리법인 설립에 국가 의 개입을 최소화 하는 것이 세계적인 입법 추세이고, 특히 사단법인 설립에 허 가주의를 취한 입법례는 유례를 찾기 어려우며,36) 우리나라만 허가주의를 채택한 불편함이 있으므로 “허가주의를 인가주의로 개선하여 비영리법인 설립을 쉽게 하 도록 하겠다”라는 취지의 제안이유를 들고 있다. 그렇지만 2001년도 개최된 공청회에서는 준칙주의를 채택하는 것은 다소 시기 상조이고, 준칙주의를 채택하면 악용될 우려가 있다는 점을 고려하여 인가주의를 채택하였고, 2011년 민법개정안은 준칙주의를 채택하게 되면 행정관청의 관여가 완전히 배제되기 때문에 과격한 개혁이라는 반대여론에 부딪힐 가능성이 크다는 현실을 고려하여 인가주의로의 전환에 만족할 수밖에 없다는 데에 민법 개정위원 들의 의견이 일치되었으며,37) 2014년 개정안에는 준칙주의 도입 의견이 있었으 나 비영리법인의 설립을 실질적으로 심사할 수 없어 법인의 난립 등 부작용이 발생할 우려가 있으므로, 준칙주의로의 갑작스런 전환은 적절치 않다.라는 반론 이 있었음을 밝히고 있다. 그렇다면 ‘인가주의’를 채택하게 된 결과는 법인 난립 부작용을 우려한 의견에 따른 것임을 부정할 수 없다.38) 법인설립을 자유롭게 하겠다면서 한편 자유로운 설립을 제한하겠다는 이중적이고 모순된 논리를 펴는 것은 법 개정의 필요성에 대한 이해 부족을 드러낸 것으로 여겨진다. 비영리법인 설립에 관한 허가주의 개선을 논하는 취지는 앞으로 이 제도를 통 해 적정한 법인설립을 허용, 유지하려는 목적이 아니라, 민법이 제정된지 65년이 36) 법제사법위원회, 민법 일부개정법률안(정부제출 12119호), 검토보고, 7면. 37) 비영리·공익법인 활성화를 위한 민법개정 토론회(비영리법인 합병·분할과 설립허가주의 제도개선 방안), 2022. 1. 26. 국회의원회관 제8간담회실. 자료, 18면. 38) 법제사법위원회, 민법 일부개정법률안, 정부제출 12119호, 검토보고, 7-8면.
20 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 지나도록 허가주의의 부작용 탓에 이미 계량할 수 없을 만큼 많이 실재하는 ‘법 인 아닌 사단’들이 법인 취급을 받으면서도, 공시기능조차 갖추지 아니한 상태에 서 입법부작위로 방치되어있는 상황에 대한 해결책을 마련하자는 것이다. 이처럼 이미 실재하는 수많은 ‘법인 아닌 사단’들을 쉽게 법인설립을 하도록 개선하겠다면서 되려 법인설립의 난립을 우려하여 인가주의로 적절하게 통제하겠 다는 모순된 논리를 펴는 것은 법 개정의 필요성에 대한 이해가 부족하다는 지 적을 면하기 어렵다. (2) 인가의 기속행위적 성격 부인 현행 허가주의는 법인설립에 관하여 주무관청의 자유재량에 의한 허가가 필요 하지만 개정안의 인가주의는 법률에서 정한 요건을 충족하면 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그에 기속된다는 점에서 허가주의와 구별된다. 개정안은 인가의 기속행위적 성격을 고려하여 인가요건을 구체적으로 정하고, 또한 법인 정관에서 정한 사항이 선량한 풍속 등 사회질서에 위배 되지 않으면 그 설립인가를 거부 할 수 없도록 하고 있다.39) 이처럼 법률이 정한 요건을 갖추어 법인설립 인가를 신청했음에도 불구하고 주무관청이 거부하는 경우 위법한 행정처분으로서 취소소 송 등을 통해 구제받을 수 있어서, 인가주의 개선을 찬성하는 사람들은 법인설립 이 훨씬 쉬워질 것으로 여기고 있다. 그러나 법인설립의 난립을 우려하여 인가요 건에 “그 밖에 법인설립에 관련된 법령을 준수하였을 것”40) 이라는 규정을 따로 두면서 인가의 기속행위적 성격을 배제하는 행정기관의 간섭규정을 명문화한 탓 에 법인설립이 쉬워질 것으로 기대하기 어렵다. (3) 유사한 목적과 설립조건 개정안에서는 “인가요건을 법률에 규정하여 행정청의 재량을 줄여 법인설립을 쉽게 하겠다”라고 하였는데 이 문언을 그대로 받아들인다면 행정기관의 간섭을 100% 배제하는 준칙주의와 전혀 다를 바 없다. 그럼에도 “준칙주의를 채택할 경 39) 법제사법위원회, 민법 일부개정법률안, 정부제출 12119호, 검토보고, 4면. 40) 위 민법 일부개정법률안 제32조 제1항 4호.
2024년도 제1회 등기법포럼 21 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 우, 갑작스런 전환으로 법인 난립이 우려되어 인가주의로 전환하겠다”라는 것은 전후 모순된 논리로서, 이는 겉으로는 법인설립을 쉽게 하겠다는 취지이나 사실 상은 법인설립을 적절히 통제하겠다는 내심을 드러낸 것이고, 결과적으로 민법 제정 당시 법인설립의 난립을 막기 위해 행정기관의 자유재량에 따른 허가주의 를 채택한 목적과 다를 바 없고, 더구나 공익법인을 따로 구별하지 아니한 탓에 인가주의로 전환하더라도 인가조건을 강화하여 공익법인설립을 제한하려 할 것 이다. 「행정 기본법」에서는 인가에 대해 “행정청이 당사자의 법률행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위”라고 정의하고 있다. 이는 행정행위로서 재량성이 부여되기 때문에 행정행위가 가지는 여러 속성이 뒤따른다. 우선 국가 의 각 부서, 각 지방자치단체 등 많은 행정기관들과 다양한 사단들을 규율하는 통일된 규정이나 지침을 마련하여 시행하기가 쉽지 않다. 더구나 개정안에서는 정관변경까지 인가를 받도록 하고 있어 이래저래 행정기관의 간섭을 받을 수밖에 없다. 실례로 행정청의 인가를 필요로 하는 사회적협동조합을 설립할 경우 인가 기관에서 많은 서류를 요구하고 있어서 전문가의 컨설팅을 받지 않고 조합을 설 립하기가 매우 어렵다. 그 결과 인가와 관련된 법인설립 온라인 광고 대부분이 법률전문가가 배제된 상태에서 이루어지는 상황에 있음에도,41) 개정안의 인가조 건에 “관련 법령 준수”라는 규정을 둔 것은 시행령과 규칙, 규정, 지침 등 공익 법인 난립을 방지하기 위한 행정기관의 개입을 염두에 둔 규정이다. 그렇다면 법 인 난립을 우려하여 행정기관의 간섭을 고집하는 한 허가주의나 인가주의 모두 입법목적과 설립조건이 유사하기 때문에 법인설립이 한결 쉬워질 것으로 기대하 기는 어렵다. 나. 인가주의를 구속하는 공익성 (1) 인가주의 전환과 공익법인 난립 우려 공익법인은 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」에 따라 사단법인이나 재단법 41) 졸고, 비영리법인 설립 인가주의 개정 실효성 있을까?, 법무사(2023. 2월호), 34면.
22 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 인의 정관에 기재된 목적에 따라 주무부서에서 판단한다(법제2조). 그러나 공익 성 구분이 어려운 애매한 경우가 많을 뿐만 아니라 허가를 득하더라도 사단법인 과 공익법인을 대내외적으로 구분하기 어렵다. 허가주의를 준칙주의로 바꾼다면 교부금 및 세제우대 혜택을 누리는 법인이 난립 될 것이라는 염려 때문에 행정 개입이 가능한 인가주의를 선택하여, 행정간섭을 강화한다면 허가주의와 달라질 것이 없고 행정간섭을 완화한다면 공익법인 난립이 우려되므로 결코 법인설립이 쉽지 않을 것이다. (2) 허가기준의 변화 세상이 다원화되고 변화되면서 민법제정 당시의 허가기준이었던 이념적 기준은 현 남북관계나 민주주의 체제의 우월성이 입증된 탓에 소멸된 것으로 보아야 하 고, 공익적 기준도 ‘영리와 비영리’, ‘비영리 공익과 비영리 비공익’등 공익성 유 무를 구분하기 어려운 애매한 사단들이 수없이 생겨나면서 기존의 허가기준으로 는 구별이 불가능한 상황에 이르렀다. 따라서 영리 목적도 아니고, 국가의 교부 금을 받겠다는 것도 아니며, 세제 우대혜택도 받지 않는 비영리법인 모두의 정관 내용에 대하여 공익성 유무를 적용하여 인가를 받도록 하겠다는 것은, 65년간 허가주의에 익숙하게 된 탓에 ‘비영리법인=공익법인’이라는 고정관념 때문일 수 도 있다.42) 이처럼 민법제정 당시와 달리 허가기준인 이념성은 물론 공익성 모 두 소멸되거나 변화된 것이기 때문에 다양한 사단들에 대하여 기존의 허가기준을 통일적으로 적용할 수 없는 상황에 이르렀다. (3) 비영리법인과 공익법인의 구분 법인설립을 쉽게 하겠다면서도 인가주의전환에 따른 공익관련 법인의 난립을 우려하여 행정기관의 개입을 정당화하려는 개선안의 모순된 논리에서 벗어나려 면, ‘법인 아닌 사단’의 공익성 유·무에 따른 판단기능에 대한 논의가 선행되어야 함에도 개정안에서는 이에 관한 논의가 보이지 않는다. 비영리법인 설립허가와 42) 위 법무사(2023. 2월호), 34면.
2024년도 제1회 등기법포럼 23 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 관련하여 정관에 기재된 목적에 따라 주무부서에서 공익 여부를 판단할 것이 아 니라, 비영리 사단법인과 공익사단법인을 구분하여 별도의 설립과정을 거치도록 한다면, 비영리 사단들에 대한 법인설립을 허가주의나 인가주의가 아닌 더 자유 로운 방법으로 가능케 할 수 있을 것이다. 일본이 준칙주의에 따른 비영리 법인 설립을 허용하면서 세제우대 혜택을 받는 공익법인은 별도의 공익법인 인정절차 를 거치도록 이원화하여 허가주의 단점과 공익법인 난립문제까지 입법적으로 해 결한 사례는 개정안의 모순된 논리에서 벗어나는데 참고가 될 수 있을 것이다. 다. 실효성 없는 인가주의 정부개정안이 법인설립을 쉽도록 허가주의를 인가주의로 개선하겠다면서 한편 으로는 법인난립을 우려하여 법인설립을 어렵게 하겠다는 모순된 논리로 행정간 섭이 가능한 인가주의를 채택하였고, 시대가 바뀌어 허가기준인 이념성과 공익성 을 적용할 수 없는 상황에 이르렀음에도 공익법인 설립절차를 따로 구분하여 공 시하는 기능이 없다 보니 어쩔 수 없이 법인설립을 제한하기 위하여 행정기관의 개입을 허용한 입법안을 마련하게 된 사정을 본다면, 설사 인가주의로 전환하더 라도 행정기관의 간섭에 따른 법인설립과 존속상의 번거로움을 이유로 현행 허가 주의와 같이 인가신청을 기피 할 것이 예상되기 때문에 실효성 없는 개선에 그 칠 가능성이 크다. 4. 일본의 입법적 해결 사례 가. 중간법인법 일본도 2002년 시행 중이던 민법 제33조에 법인성립의 법정주의와 제34조에 주무관청의 허가를 얻어야 하는 사단법인 또는 재단법인은 비영리․공익목적을 규 정하고 있었다. 이 규정은 비영리라는 요건만 충족되면 공익여부와 관계없이 주 무관청의 허가를 얻어 법인화할 수 있는 우리나라보다 더 폐쇄적이다. 그런 이유 로 동창회, 동호회 등과 같은 공익목적이 없거나 영리 목적도 없는 단체는 사회 에서 다양한 형태로 활동을 하고 있었지만 법인이 될 수 없었기 때문에 중대한
24 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 입법흠결43)이라는 비판까지 있어왔다. 많은 비영리․비공익 사단들이 입법 미비로 불충분한 법제 아래에 있다는 사실 을 인식하고 법인화 방안을 계속 논의하여 오던 중, 2002년 4월 1일 「중간법인 법」을 제정하여 시행하면서 준칙주의에 의하여 ‘사원의 공통 이익을 도모하고’, ‘잉여금을 사원에게 분배하는 것을 목적으로 하지 않는’ 사단으로서 법인의 채권 자에 대하여 무한책임을 부담한 ‘무한책임중간법인’, 유한 책임을 부담하는 ‘유한 책임중간법인’ 2종류의 법인설립이 자유롭게 되었다.44) 그러나 설립의 남용을 막는다는 이유로 영리법인에 관한 규정을 거의 준용한 탓에 불편함을 이유로 통계상으로 매년 중간법인 설립이 큰 폭으로 증가하고는 있지만 그 규모면에서 크지 않은 탓에 처음 목적한 법률흠결 보충기능의 역할을 제대로 하지 못한 것으로 평가되었고, 더구나 행정기관의 자의적인 재량에 따라 공익목적에 어울리지 않지만 공익법인으로 설립된 기존의 공익법인들을 중간법인 에 흡수하려던 목적은 승계자산 분배와 법인 성격 구분이 어렵다는 이유로 빠져 버려 소극적인 입법으로 평가 될 수밖에 없었다.45) 그 결과 영리법인에 버금가 는 각종 규제를 완화하여야 할 것과, 공익성 없는 공익법인을 중간법인으로의 조 직변경 이행을 강제하는 내용의 법개정을 하지 않으면 목적달성이 어려운 상황에 이르게 되었고, 이러한 문제점을 반영하여 새로운 「일반사단법인 및 일반재단법 인에 관한 법률」이 제정되면서 「중간법인법」은 폐지되었지만, 특별법 제정과 시 행과정은 지금 우리가 논의하는 허가주의 개선내용과 유사하기 때문에 많은 참고 가 될 것이다. 나. 일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률 일본은 공익법인 제도개혁의 일환으로서 「중간법인법」의 제정 및 시행상의 문 제점을 개선하여 「일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률(약칭 : 일반법)」을 제정하여 2008. 12. 1.부터 시행하면서, 강행법규나 공서양속에 반하지 않으며 43) 野本俊輔, 「詳解新しい中間法人制度」, 經濟法令硏究會(2002), 3면. 44) 更田義彦외, 「Ｑ＆Ａ中間法人法解説」, 三省堂(2003), 4면. 45) 日本法令登記研究会, 「中間法人登記手続」(2004), 16-19면.
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