2024년도 제1회 등기법포럼 109 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 위배로 무효인 유언이라도 사인증여로서의 효력을 가지는 경우가 있다(민법 138 조 참조).10) 재판실무에서도 방식 위배로 무효인 유언의 효력을 유효한 것으로 내세우기 위하여 사인증여를 주장하는 경우가 많고, 무효인 유언이라 할지라도 일정한 경우 사인증여로서의 효력을 인정한 판례도 상당수 있다. [판례] 구수증서에 의한 유언이 무효하고 하더라도 사인증여의 실질적 요건을 모두 갖추었다면 사인증여로서의 효력을 갖는다고 본 사례 : 유언자 A는 자 신이 입원 중이던 병실에서 B, C를 증인으로 참여시키고 D와 E를 유언집행 자로 지정하여 자신의 재산 중 일부를 장학기금으로 출연하고, D, E, F에게 일정한 금원을 각 증여하는 것 등을 내용으로 하는 구수증서에 의한 유언을 한 후 사망한 사실, 구수증서에 의한 유언 당시 D, E는 망인이 위 유언내용 을 구수하고 B가 이를 유언서로 작성하여 낭독하는 과정에 직접 입회하고, F 는 병실 옆에서 이를 듣게 되어 모두 망인의 위 유언내용을 알게 되었고, 위 유언서 작성 등이 끝난 후 F는 망인에게 가서 위와 같은 유증을 하여 주어 고맙다고 말을 하며 감사의 뜻을 표시한 사실에 의하면, 망인의 유언이 구수 증서에 의한 유언으로서의 요건을 갖추지 못하여 무효라고 하더라도 망인과 D, E, F 사이에는 망인의 사망으로 인하여 유언내용에 해당하는 금원을 증여 하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있으므로, 망인의 유언내용 중 각 증여부분은 사인증여로서의 효력을 갖는다고 한 사례(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두930 판결).11) ⑵ 다만, 방식 위배로 무효인 유언이 모두 사인증여로 전환될 수 있는 것은 아 니다. 사인증여로의 전환의사는 가정적인 의사이므로 현실의 의사일 필요는 없다 고 하더라도, 이러한 전환의 의사에 의하여 바로 사인증여라는 법률행위로 전환 10) 이와 관련하여, 유증의 의사표시를 사인증여의 의사표시로 전환을 인정하면 사인증여자의 사망 전 에 공개된 유증은 대부분 사인증여로 될 가능성이 있어 표의자에게 예상치 못한 계약적 구속력을 발생시키므로 이를 인정하여서는 안 된다는 견해도 있다[권순한, “사인증여와 유증의 관계”, 연세 법학연구 제4권 제1호(1997. 9.), 255면 참조]. 11) 판결에 대한 평석은 조일영, “무효인 구수증서에 의한 유언의 사인증여로의 전환여부”, ｢대법원판 례해설｣ 제58호(2006. 7.), 486-516면 ; 최병조(주9), 803-873면 참조.
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