2024년도 제1회 등기법포럼 31 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 행정청이 별도의 판단이 개입되게 됩니다. 인가는 기속행위인 경우도 있지만 재 량행위인 경우도 적지 않습니다.4) 이렇게 본다면 개정안 검토보고서의 내용이 실제 인가의 개념을 제대로 이해하고 작성된 것인지 의문이 듭니다. 예를 들어, 대법원 2000. 1. 28. 98두16996 판결에 의하면 재단법인의 임원 취임이 재단법인의 정관에 근거한다고 할지라도 이에 대한 행정청의 승인(인가) 행위는 법인에 대한 주무관청의 감독권에 연유하는 이상 그 인가행위 또는 인가 거부행위는 공법상의 행정처분으로서, 그 임원취임을 인가 또는 거부할 것인지 여부는 주무관청의 권한에 속하는 사항이라고 할 것이고, 재단법인의 임원취임승 인 신청에 대하여 주무관청이 이에 기속되어 이를 당연히 승인(인가)하여야 하는 것은 아니라고 합니다. 그렇다면 개정안은 허가주의에서 인가주의로 전환했다고 볼 것인지 의문이 듭 니다. 인가이든 허가이든 비영리법인의 설립에 관한 행정관청의 관여를 여전히 인정하고 있고 단순히 그 인가 또는 허가의 요건을 법에서 규정하였다는 차이밖 에 없을 뿐이지 검토보고서의 설명처럼 요건에 해당하면 당연히 행정관청이 인가 하여야 하는 입법주의로 볼 수 있는지는 의문입니다. 요건 해당 여부를 둘러싸고 현행 허가주의와 마찬가지로 행정청의 재량판단이 필요로 하게 될 것이므로 현행 허가주의와 차이가 없게 됩니다. 개정안은 “요건을 갖추어 인가를 신청하는 때에 는” 반드시 인가하여야 한다고 규정하고 있으나 그 요건의 구비 여부를 둘러싸고 행정청의 재량이 인정될 수밖에 없게 될 것이고 그 경우 법인설립의 자유를 보 장한다는 개정의 취지와는 전혀 다른 내용이 됩니다. 2. 허가주의 및 준칙주의와의 차이에 관하여 개정안은 비영리법인의 설립 요건을 구체적으로 정하고 그 요건에 해당하면 반 드시 인가하도록 함으로써 비영리법인 설립의 활성화에 기여한다고 합니다. 그런데 구체적으로 그 요건에 해당하면 반드시 주무관청이 인가하도록 한다면 그것이 준칙주의와 차이가 있는지 의문이 들고 이를 굳이 인가주의라고 할 것인 4) 박균성, 앞의 책, 232면.
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