6 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 인과 같은 등기능력, 당사자 능력을 부여하면서도 공시기능을 갖추지 아니한 상 태에서 분쟁 해결은 학설과 판례에 의존하고 있기 때문에, 소송 낭비와 사법 불 신, 법원의 업무부담 증가 등 많은 문제가 있다. 특히 ‘법인 아닌 사단’ 중 신앙 공동체인 교회, 「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」이 적용되는 사찰, 자연 발생적인 사단의 성립을 인정하는 종중, 의무적 성립을 요구하는 입주자대표회의 와 관리단, 전형적인 ‘법인 아닌 사단’인 마을회나 노인회 등의 성격이 모두 다 르다 보니 법원의 판례도 달리 형성되고 있다. 이처럼 허가요건도 갖추지 아니한 상태에서 행정기관의 허가를 요구하는 것은 헌법에 규정된 ‘결사의 자유’를 제한하는 것이고, 영리법인의 준칙주의와 비교 할 때 ‘평등의 원칙’에도 반한다는 위헌 주장 외에도, 세상이 다원화되면서 ‘법인 아 닌 사단’들이 급증하여 사회문제화됨에도 통일된 규정이 마련되어 있지 아니한 것은 입법 미비라는 논의도 계속 되어왔다. 일본에서 허가주의를 택한 주된 이유는 비영리법인을 세제상 우대혜택을 누리 는 공익법인으로 본 때문이고,2) 우리나라는 공익성외에 남북으로 갈라진 시대적 배경 때문에 이념성을 이유로 허가주의를 채택한 것으로 전해지고 있으나 지금은 시대가 바뀌어 허가기준인 이념성, 공익성 모두 소멸되거나 변화되었다고 보아도 무방하다. 위헌 및 입법 미비에 따른 불편을 해소키 위하여 일본은 2002. 4.월 「중간법 인법」, 2006년에는 훨씬 개선된 「일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률」을 제정하여, 2명 이상이 준칙주의로 비영리법인을 설립할 수 있도록 문제점을 입법 적으로 해결하였다. 그러나 우리나라는 2004년, 2011년, 2014년 허가주의를 인 가주의로 바꾸는 내용의 [민법 일부개정법률안]을 발의하였으나 국회 임기만료로 폐기되었고, 2022년 국회에서 열린 [민법개정 토론회]에서 위 개정안과 비슷한 내용의 논의가 있었을 뿐 민법제정 후 65년이 지난 지금까지 조금도 달라진 것 이 없다. 1) ‘법인 아닌 사단’은 ‘권리능력 없는 사단, 비법인 사단, 법인격 없는 사단, 미등기 사단, 법인격 없는 단체’ 등으로도 부르지만 본고에서는 부동산등기법에서 사용하는 ‘법인 아닌 사단’으로 표기한다. 2) 비영리지만 공익성이 없는 사단들은 허가 대상이 되지 아니하여 법인설립을 할 수 없는 탓에 ‘입법 흠결’이라는 비판이 계속 있어왔다.
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