한국등기법학회ㆍ대한법무사협회 법제연구소 <공동 법학세미나> 2025년도 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 시 간 진 행 13:50 ~ 14:00 등록 및 자료배부 14:00 ~ 14:20 (20분) 개 회 식 총괄사회 : 김동옥 총무이사 (한국등기법학회) 개 회 사 : 권오복 학회장 (한국등기법학회) 조형권 법제연구소장 직무대행 (대한법무사협회 법제연구소) 축 사 : 이국현 사법등기국장 (법원행정처) 이강천 협회장 (대한법무사협회) 이기걸 이사장 (한국등기법학회) 토론사회 : 권오복 학회장 (한국등기법학회) 14:20 ~ 15:10 (50분) 제1주제 : 가처분과 법인등기에 관한 소고 주제발표: 박종원 법원서기관 (대전지방법원 민사단독과장) 지정토론: 서유석 법무사 (한국등기법학회 연구이사) 15:10 ~ 15:30 (20분) Coffee Break 15:30 ~ 16:20 (50분) 제2주제 : 가등기권리자의 경매절차상 지위에 관한 고찰 - 가등기담보 등에 관한 법률 제16조의 적용을 중심으로 - 주제발표: 이연호 교수 (법원공무원교육원) 지정토론: 박진현 前서울고등법원 사무국장 16:20 ~ 17:10 (50분) 제3주제 : 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 주제발표: 김대현 교수 (대구한의대학교) 지정토론: 정병선 법무사 (대한법무사협회 법제연구위원) 17:10 ~ 17:30 (20분) 종합토론 및 폐회
자 료 목 차 제1주제 가처분과과 법인등기에 관한 소고 ··································································· 5 박 종 원 법원서기관 (대전지방법원 민사단독과장) 지정토론문 ···········································································································29 서 유 석 법무사 (한국등기법학회 연구이사) 제2주제 가등기권리자의 경매절차상 지위에 관한 고찰 - 가등기담보 등에 관한 법률 제16조의 적용을 중심으로 - ······· 41 이 연 호 교수 (법원공무원교육원) 지정토론문 ···········································································································69 박 진 현 前서울고등법원 사무국장 제3주제 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 ··········································· 75 김 대 현 교수 (대구한의대학교) 지정토론문 ···········································································································114 정 병 선 법무사 (대한법무사협회 법제연구위원) ※ 토론사회 : 권 오 복 학회장 (한국등기법학회)
2025년도 등기법포럼 등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안 제1주제 가처분과 법인등기에 관한 소고 박 종 원 법원서기관 (대전지방법원 민사단독과장)
2025년도 등기법포럼 5 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 가처분과 법인등기에 관한 소고 1)박 종 원 법원서기관 (대전지방법원 민사단독과장)* 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 가처분 일반론 1. 가처분의 의의 2. 가처분의 특질 3. 가처분의 종류 Ⅲ. 가처분과 법인등기 1. 등기사항법정주의와 등기관의 심사권 2. 단체 임원의 직무집행정지 등에 관한 가처분 3. 상사사건에 관한 가처분 4. 총회개최금지가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력 5. 의결권행사금지가처분의 효력 Ⅳ. 의결권행사금지가처분과 그에 따른 임원변경등기신청 사안 소개 1. 사실관계 2. 1심의 판단 (서울중앙지방법원 2023비단15) 3. 2심의 판단 (서울중앙지방법원 2023라913) 4. 생각해 볼 점 Ⅴ. 마치며 Ⅰ. 들어가며 본 발표문에서는 상업등기 및 법인등기 사건을 처리하는데 있어 종종 첨부되는 가처분결정에 대하여 전반적으로 조명, 일별해 보는 기회를 갖고자 한다. 가처분 결정 자체가 등기사항인지 여부에 관하여 가처분의 종류별로 살펴보고(등기사항 법정주의), 첨부서면 심사와 관련하여 가처분결정이 등기관이 심사할 수 대상이 될 수 있는지, 될 수 있다면 그 효력을 등기관이 어느정도까지 심사할 수 있을지 * 前 법원공무원교육원 교수1)
6 가처분과 법인등기에 관한 소고 에 대해 살펴보고자 한다(등기관의 심사권). 특히 경영권 분쟁이 있는 주식회사의 임원변경등기 신청 관련하여 주주총회의사록의 일부 또는 별도로 첨부되는 주주 총회와 주식에 관한 가처분결정문을 어떻게 심사하여야 하는지와 이러한 가처분 의 효력에 대한 논의에 대해 살펴보고, 최근에 실무에서 문제되었던 의결권행사 금지가처분에 따른 임원변경등기 사안을 소개하고자 한다. 본 발표문에서는 결론의 당부 및 필자의 주장을 피력하기보다는 쟁점에 대하여 주의를 환기하고 시사점을 찾는데 주력하겠다. Ⅱ. 가처분 일반론 1. 가처분의 의의 민사집행법 상 가처분은 민사소송의 대상이 되는 권리 또는 법률관계에 대한 쟁송이 있을 것을 전제로 하여 그 판결의 집행을 용이하게 하거나 그 판결이 있을 때까지의 손해발생을 방지하고자 하는 목적으로, 그 보전된 권리 또는 법 률관계에 대한 본안 소송과는 별도의 독립한 절차에 의하여 잠정처분을 하고 그 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시의 법률관계를 형성하는 제도이다. 2. 가처분의 특질 가. 일반 보전처분은 판결의 집행보전이라는 목적의 특수성으로 인하여 ①신속성 ② 잠정성 ③종속성 ④재량성 ⑤밀행성을 가진다. 뒤에 살펴볼 가처분의 효력과 관련하여 잠정성과 종속성에 대하여 살펴본다. 나. 잠정성과 종속성 ⑴ 잠정성 가처분은 판결의 집행보전을 위하여 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 잠정적으로 규율하기 위한 처분이므로 당연히 잠정적 처분이 된다. 법인등
2025년도 등기법포럼 7 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 기와 관련하여 주로 문제되는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 만족 적 가처분은 외관상 권리의 실현을 가져오는 것 같은 형태를 취한다. 그러 나 이 역시 손해를 피하기 위한 최소한의 권리관계 형성만을 목적으로 하 는 것에 지나지 않으므로 직접 본안청구 자체를 만족시키는 것은 아니고, 제소명령이 있으면 본안의 소를 제기하여야 하고, 본안소송에서 가처분채권 자가 패소하면 가처분집행 전의 상태로 회복시켜야 한다는 점에서 잠정성 을 가진다고 하겠다. ⑵ 종속성 및 보전소송의 본안소송화 현상 가처분은 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리범위를 초과할 수 없으며, 제소명령을 어기고 본안의 소를 제기하지 않으면 보전처분이 취소될 수 있 다는 점에서 종속성을 가진다. 그런데, 의결권행사금지가처분과 같이 임시 의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 특색으로 본안소송을 대신하여 보전소 송이 통상의 권리구제수단이 되고 있는 현상이 나타나고 있다. 가처분재판 이 당사자에게 결정적 영향을 미치기 때문에 심리에 있어서도 모든 공격방 어방법이 제출되고 장기화되고 있는 면이 있다고 한다. 3. 가처분의 종류 가처분에는 다툼의 대상에 대한 가처분이 있고, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 있는데 전자는 주로 부동산등기, 후자는 법인등기와 관련이 있다. 가. 다툼의 대상에 관한 가처분 채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 그 강제집행 시까지 다툼의 대상이 처분ㆍ멸실되는 등 법률적ㆍ사실적 변경이 생기는 것을 방지하고자 다툼의 대상의 현상을 동결시키는 보전처분이다. 이와 관련 처분금지가처분은 부동산등기의 대상이 되고, 가처분의 집행으로서 등기기 록에 가처분재판에 관한 사항을 등기함으로써 가처분 집행의 효력이 발생한다.
8 가처분과 법인등기에 관한 소고 나. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 당사자 사이에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대 한 판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해 를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에 그로 인한 위험을 방지하기 위해 잠정적으로 권리 또는 법률관계에 관하여 임시의 지위를 정하기 위한 보전처분을 말한다. 법인등기와 관련 주로 문제 되는 것으로는 직무집행정지가처분, 총회․이사회개최금지가처분, 의결권행사금 지가처분 등이 있다. 특히 의결권행사금지가처분은 주주총회에 임박하여 신 청되고 일단 허용되면 채권자에게 만족을 주는 것일 뿐 아니라 채무자는 이 를 다투어 취소시킬 수 있는 시간적 여유가 없게 되고, 특히 경영권 분쟁하 에서의 의결권행사금지가처분은 경영권의 귀속을 변동시키는 결과를 가져올 수 있는 특수성이 있다. Ⅲ. 가처분과 법인등기 단체 임원의 직무집행정지 등에 관한 가처분의 등기사항여부와 그 효력에 따른 법인등기 사건의 처리에 대하여 살펴보고, 상사사건의 관한 가처분에 관하여도 마찬가지로 등기사항여부 등을 살피고, 특히 문제되는 총회개최금지가처분에 위 반하여 개최된 주주총회결의의 효력과 의결권 행사가처분의 효력에 대한 논의는 항을 달리 하여 살펴본다. 그 전에 등기사항법정주의와 등기관의 심사권에 대하 여 간략히 살핀다. 1. 등기사항법정주의와 등기관의 심사권 가. 등기사항법정주의 상업등기법 제26조 제2호는 사건이 등기할 사항이 아닌 때에는 각하하도록 규정하고 있다. 즉, 등기할 사항으로 정하여지지 않은 것은 공시할 필요성이 있더라도 등기할 수 없다(상업등기법 제26조 제2호). 나아가 어떠한 사항을
2025년도 등기법포럼 9 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 등기사항으로 할 것인가는 입법정책상의 문제이므로, 당사자의 의사만으로는 등기사항을 정할 수 없다. 구체적으로 등기사항이 아닌 예로는, ① 지배인 외의 상업사용인에 관한 사 항 ② 정관에서 정하는 대표이사의 직무대행자에 관한 사항(상업선례 2-126), ③ 전환사채나 신주인수권부사채가 아닌 보통의 사채에 관한 사항(상 514의2, 516의7) ④ 본점이전금지가처분(상업선례 1-118) ⑤ 신주발행효력정지의 가 처분 ⑥ 영업 인․허가 등의 취소처분에 대한 집행정지 결정 등이 있다. 특히 영업 인가가 취소되어 관련법령에 따라 해산되고 해산등기가 된 회사가 취소 처분을 다투면서 받아낸 집행정지 결정과 관련한 사안은 가처분과 유사한 잠 정처분으로인 행정법상의 집행정지에 관한 것으로 각주로 소개한다.1) 나. 등기관의 심사권 등기관의 심사권이란 등기부에 허위의 등기가 행하여지는 것을 막고, 실체 관계에 맞는 등기가 이루어지도록 신청의 적법 여부를 심사할 수 있는 권한 1) 금융위원회는 ○○자산운용 주식회사에 대한 금융투자업 인가 및 등록을 취소하고, 직권으로 청산인 을 선임하는 처분을 하였다. 선임된 청산인은 이 사건 처분에 따른 등기를 신청하였고, 등기관은 이 에 따라 해산 및 청산인 등기를 하면서 이사와 대표이사에 관한 등기를 모두 직권으로 말소하였다. 이후 신청인 회사는 금융위원회를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송 제기 및 이 사건 처분의 집행정지신청을 하였다. 집행정지신청 항고심 법원은 제1심 기각 결정을 변경하여 이 사건 처분의 집행정지 결정을 하였고, 위 결정은 확정되었다. 이에 따라 신청인 회사는 집행정지 결정을 원인으로 해산 및 청산인 등기의 말소와 말소된 이사와 대표이사의 회복등기 신청을 하였다. 그러 나 등기관은 ‘행정처분에 대한 집행정지는 등기사항이 아니어서 이 사건 등기신청은 상업등기법 제 26조 제2호에 해당한다’는 이유로 이 사건 등기신청을 각하하였다. 신청인 회사는 집행정지 결정에도 불구하고 형식적 논리로 이 사건 등기신청을 각하한 등기관의 결 정은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장하며, 이 사건 등기신청을 수리하여 그에 따른 등기를 실 행하라는 이의신청을 하였다. 관할 지방법원은 아래와 같은 이유로 신청인 회사의 이의신청을 기각 하였다(서울중앙지방법원 2021. 6. 4.자 2021비단19 결정). - 해산등기와 청산인 선임등기가 상업등기법 제77조 제1호에서 규정한 같은 법 제26조 제1~3호에 해당하지 않음은 분명하다. 행정소송을 통해서만, 즉 소로써만 무효를 주장할 수 있는 경우이므로 상업등기법 제77조 제2호에 해당하는 경우라고 볼 수도 없다. - 행정소송법 제23조에 따른 집행정지 결정이 고지되면 행정청의 별도 절차 없이 집행정지 결정의 종기 때까지 잠정적으로 행정처분이 없었던 것과 같은 상태로 되나, 집행정지 결정의 효력은 장래 에 향하여 작용할 뿐 소급효를 갖지 않는다. 따라서 집행정지 결정으로 해산등기, 청산인 선임등기, 임원에 관한 말소등기가 소급하여 효력을 상실한다고 볼 수 없다. - 공시할 필요가 있다고 하여 무조건 등기할 수 있는 것이 아니고 법령에 의하여 등기할 수 있는 사항으로 규정된 것만 등기할 수 있다. 이 사건 처분의 집행정지 결정의 내용을 상업등기부에 공시 할 법령상 근거가 없는 이상 이는 등기할 수 있는 것이 아니다.
10 가처분과 법인등기에 관한 소고 을 말한다. 등기관은 실체관계의 효력에 관하여 심사할 수 있고 또한 심사하여야 하지 만 실체사항을 확인하기 위하여 당사자 또는 대리인에 대하여 증명을 요구하 거나 심문할 수 없고 현장확인이나 사실조회 등을 할 수 없으며, 등기부, 신 청서 및 그 첨부서면 이외의 자료를 심사자료로 할 수 없다는 의미에서 형식 적 심사권을 가진다(대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정2), 상업선례 1-382, 1-414). 주의할 것은 형식적 심사권이란 법정의 첨부서류가 구비된 이상 등기관은 그 제출된 법정의 서류 범위 내에서 판단하여야 하고, 등기관 의 임의적 판단에 따라 첨부서면을 확장시켜 추가제출을 요구할 수 없고, 신 청인이나 이해관계인도 법정의 첨부서면 이외의 자료를 제출하여 이를 판단 의 자료로 삼아달라고 주장할 수 없다는 의미에서 이해되어야 한다는 점이 다. 형식적 심사권을 가진 등기관도 제출된 첨부서면을 통해 절차적·실체적 무효사유를 판단할 수 있고, 이러한 결과는 하등 형식적 심사권이 갖는 의미 와 모순되지 않는다. 그리고 법정의 첨부서면이 아닌 것과 관련하여는 심사할 수도 심사할 필요 도 없다. 예를 들면, 주주총회의 소집절차는 법령상 의사록에 기재할 사항이 아니나 총회의사록에 기재되어 첨부되어 있는 경우에만 심사의 대상이 된다 (상업선례 2-129). 다. 등기사항법정주의와 등기관의 심사권의 관계 등기관의 심사권 관련하여 등기관은 어떠한 사항이 등기사항이어서 등기된 경우에는 등기를 통해 공시가 이루어져 제3자에 대한 효력이 발생하였으므로 사실관계는 등기기록을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 등기기록과 신청서 2) 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질 적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다. 따라서 등기관이 구 비송사건절차법 제159조 제10호에 의하 여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서 류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.
2025년도 등기법포럼 11 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 또는 첨부서면의 내용이 맞지 않는 때에는 각하하도록 하고 있는 것도 같은 의미이겠다(상업등기법 제26조 제9호). 주주총회의사록에 기재된 발행주식총 수가 등기기록에 기재된 그것과 다른 경우가 이에 해당한다. 반면 등기사항이 아닌 경우에는 사건과 관련하여 첨부서면에 의해 판단할 수 밖에 없는 것이다. 민법법인의 임시이사는 등기사항이 아니어서 등기되어 있지 않으므로 대표임시이사가 등기신청을 하는 경우에는 그 자격을 증명하 는 서면을 첨부받아 등기신청권한 유무를 조사할 수 밖에 없다(비송사건절차 법 제64조 제2항). 또한 주주명부는 등기사항이 아니어서 소규모 주식회사의 서면결의 따른 등기신청에는 소정의 주주명부가 첨부되어야 한다(2018. 9. 14. 사법등기심의관-3618 등 질의회답). 2. 단체 임원의 직무집행정지 등에 관한 가처분 가. 종류와 등기사항법정주의 ⑴ 주식회사 이사 등의 직무집행정지가처분 주식회사의 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경 우 또는 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전이라도 법원은 당 사자의 신청에 의하여 가처분으로서 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대 행자를 선임할 수 있고(상법 407①), 이사 등의 직무집행정지 또는 그 직무 대행자선임의 가처분, 가처분의 변경 또는 취소의 처분은 등기사항이다(상 법 407③･415･415의2⑥･542②). 주식회사의 이사직무집행정지가처분에 대한 상법 407조 1항은 주식회사의 집행임원(상 408조의9), 감사, 감사위 원, 청산 등에도 준용되므로 이들에 대하여도 마찬가지이다. ⑵ 민법상 법인 등의 이사직무집행정지가처분 민법을 개정하여 민법법인의 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기 사항이라는 점을 명시하고(민법 52조의2, 60조의2), 민사집행법 306조로 법인 임원의 직무집행정지 등 가처분의 등기촉탁절차를 신설하였다. 민법
12 가처분과 법인등기에 관한 소고 개정 전에도 판례는 민법상 법인의 이사회결의에 하자가 있는 경우에 관하 여는 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떠한 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있으므로 무효주장의 방법으로 이사회결의무효확인의 소를 제기할 수 있고, 이를 본안으로 하여 이사의 직무집행정지가처분 및 그 대행자선임가처분을 신청할 수 있다고 하였다(대판 2000. 2. 11. 99다30039). 등기사항이 아닌 것을 등기사항으로 규정함으로써 단체 임원의 일반에 관 하여 직무집행정지가처분의 실효성을 제고되었다고 평가된다. 한편 민법법 인의 임시이사와 관련하여도 등기사항 요부와 관련하여 유사한 논의가 있 으나 입법에 이르지는 못하고 있다. 나. 효력과 법인등기 ⑴ 직무대행자의 지위와 권한 단체의 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 발령되 면, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 된다. 법원의 가처분결정에 의하여 선임된 대표이사 직무대행자가 가처분 명령 에 다른 정함이 없음에도 법원의 허가 없이 상무에 속하지 아니한 사항이 포함된 내용을 안건으로 하여 정기주주총회를 소집한 경우(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결)는 주주총회결의취소의 소의 원인이 된다. 또한, 재임이사의 수의 산정(이사 과반수의 출석이라는 결의요건을 충족했 는지 여부에 있어서의 ‘이사’는 재임이사를 의미)에 있어서 법원의 가처분 결정에 의하여 직무집행이 정지된 이사는 재임이사에서 제외되지만, 가처분 결정에 의하여 선임된 직무대행자는 그 권한범위 내의 사항에 관하여는 재 임이사에 포함된다.3) 대표이사 직무대행자가 임시주주총회를 소집해서 그 3) 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위는 회사의 상무에 속하지 않는다는 판례(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결)의 취지에 따르면, 이사회에서 대표이사를 선임하거나 해임하는 결의에 있어서는 가처분결정에 의하여 선임된 직무대행자를 재임이사에서 제외하여야 할 것이다.
2025년도 등기법포럼 13 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 총회에서 상무에 속하지 않는 사항을 결의하여 등기를 신청하는 때에는, 특 히 직무대행자에게 그 결의를 위한 임시주주총회의 소집에 관한 권한을 부 여한 경우가 아닌 한, 그와 같은 결의를 위한 직무대행자의 임시주주총회의 소집을 허가하는 법원의 허가서를 첨부하여야 한다. ⑵ 가처분의 집행과 효력 법인의 임원 등에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기할 사항인 경우, 그 가처분집행의 효력은 당사자에 대하여는 가처분의 고지ㆍ송달로 발생하 고, 제3자에 대한 대항력은 가처분 등기가 된 시점에 발생한다. 가처분 등기의 제3자에 대한 효력은 이에 관한 각 개별법의 규정에 따른 다. 그러므로 민법상 법인의 이사에 대한 직무집행정지 등 가처분은 등기 후가 아니면 제3자에게 대항하지 못한다(민법 54조 1항). 반면에 상법에 의하여 등기할 사항인 회사의 이사, 사원, 감사, 청산인 등에 대한 직무집 행정지 등 가처분은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하 고, 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 역시 대항하지 못한다(상법 37조). ⑶ 가처분채권자가 본안에서 패소한 경우 직무대행자의 행위의 효력 주주총회 선임결의의 하자를 이유로 주식회사 대표이사의 직무집행을 정 지하고 직무대행자를 선임하였으나, 본안소송 결과 그 선임결의가 유효하다 는 판결이 확정된 경우 그 확정 전까지 직무대행자가 한 행위의 효력이 문 제될 수 있다. 가처분채권자가 본안에서 패소한 이상 처음부터 그러한 권리가 없었던 것 으로 취급해야 하므로 무효라는 입장도 있을 수 있으나, 가처분결정과 다른 본안판결이 확정되더라도 그때까지 직무대행자가 한 행위의 효력에는 영향 이 없다는 견해가 통설이다. 판례도 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 이후 선임된 새로운
14 가처분과 법인등기에 관한 소고 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부와 관계없이 대표이사로서의 권한이 없고, 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대 방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수도 없다고 하여(대판 1992. 5. 12. 92다5638), 유효설의 취지로 이해된다. 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 등기를 통해 공시가 이루어져 제3자에 대한 효력이 발생하고, 직무대행자선임은 가처분결정의 기회에 함 께 이루어지기는 하나 엄밀한 의미에서는 비송사건의 법적 성격을 가지고 있다는 점에서, 뒤에 보는 총회개최금지가처분 등 다른 가처분결정과 그 효 력에 차이가 있는 것으로 이해할 수 있다. 3. 상사사건에 관한 가처분 상사사건에 관한 가처분의 종류와 등기사항인지 여부를 살펴본 후, 그 중 총 회개최금지가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력과 의결권 행사금지 가처분의 효력에 관하여는 항을 달리하여 살펴본다. 가. 종류 상사사건에 관한 가처분으로는 이사의 행위를 금지하는 가처분, 주주총회에 관한 가처분, 주주총회안건상정 가처분, 주식에 관한 가처분, 회계장부 등 열 람․등사 가처분 등이 있다. 주주총회에 관한 가처분은 주주총회의 소집이 법령ㆍ정관에 위반하였다든 가 법령ㆍ정관에 위반하는 사항을 결의사항으로 하는 주주총회가 소집되고 있을 때에는 결의취소의 소, 결의무효의 소로써 사후에 구제받기에 앞서 아 예 주주총회의 개최 또는 특정사항의 결의를 가처분으로 금지하는 것이다. 이에는 보통 총회개최금지가처분, 주주총회결의금지가처분, 결의효력정지가처 분, 장래 결의효력정지가처분등이 있다. 주식에 관한 가처분은 주식 취득에 관한 권리를 보전하기 위한 가처분, 의 결권 행사금지 또는 허용의 가처분, 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분, 신
2025년도 등기법포럼 15 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 주발행금지가처분 등이 있다. 그 중 의결권 행사금지 가처분은 주식의 귀속 에 관하여 양도인과 양수인 사이에, 또는 양수인과 회사 사이에 다툼이 있거 나 발행된 주식의 효력에 다툼이 있는 경우에 주주총회에서의 의결권의 금지 를 그 내용으로 한다. 나. 효력 이러한 가처분은 채무자에게 송달함으로써 그 효력이 발생하고, 직무집행정 지 및 직무대행자선임 가처분과 달리 등기할 사항이 아니다.4) 4. 총회개최금지가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력 가. 문제의 소재 총회개최금지가처분이 있는 경우에 신청채무자가 이에 반하여 총회를 개최 하고 이에 기하여 임원변경등기 신청을 하였다면 등기관은 어떻게 심사하여 야 할까? 보통은 신청채권자가 가처분결정문을 등기소에 제출하면서 항변할 것이지만, 등기관의 형식적 심사권 상 당해 등기신청의 법정 첨부서면이 아 니므로 고려할 사항이 아니다.5) 즉, 등기관은 당해 등기신청의 신청서 및 첨 부서면만을 자료로 하여 심사하여야 하며, 이해관계인의 이의신청서 및 의견 서에서 비로소 확인한 사실에 기초하여 판단하는 것은 심사방법의 한계를 넘 어선 것이기 때문이다. 신청채권자는 후에 본안(예를 들면, 주주총회결의 취 소의 소)에 따른 승소판결을 받아 그에 따른 등기 신청(또는 재판부의 촉탁에 따른 등기)을 할 수 밖에 없을 것이다. 물론 본안에서 패소판결이 확정된 경 우에는 등기관이 실행한 등기는 아무런 문제가 없다. 그런데 총회개최금지가처분이 있는 경우에 신청채무자가 이에 반하여 총회 4) 가처분에 관한 것은 아니나 이사의 사임에 따른 이행판결과 예고등기제도, 재무제표 공시의 등기소 통합 등 등기를 통하여 법적 분쟁과 거래비용을 줄이자는 입법론이 있다(이상신, 주식회사 등기사항 에 대한 입법론적 검토, 기업법 연구 19권 2호). 5) 순차 접수된 등기신청서와 그에 첨부된 주주총회의사록상 동일한 회사가 동일 또는 근접한 일시에 임원변경을 위한 주주총회를 개최하였지만 그 결의 내용이 각각 상이한 경우 등, 회사에 첨예한 경 영권 분쟁이 있는 경우에 이러한 상황이 발생할 수 있다.
16 가처분과 법인등기에 관한 소고 를 개최하고 이에 기하여 임원변경등기 신청을 하면서 주주총회의사록과 함 께 가처분결정문이 첨부한 경우(또는 주주총회의사록에 그러한 가처분 사실 이 기재하여 첨부한 경우)에는 어떠한가? 가처분 사실은 등기관의 심사자료 가 된 것이고 등기관은 가처분결정문의 내용을 바탕으로 주주총회 결의의 무 효․취소 사유를 심사할 수 있다. 아래에 살펴보는 바와 같이 주주총회결의가 가처분에 위반하여 개최되었다는 사유만으로 무효라 볼 수 있는지에 대한 논 의의 결과에 따라 등기관의 등기수리여부가 결정될 것이다. 나. 채권자가 본안에서 승소한 경우 위반된 행위의 효력 주주총회개최금지가처분의 피보전권리에 해당되는 사유가 인정되는 경우에, 그 가처분에 위반하여 개최된 주주총회에서의 결의의 효력에 관하여는 결의 부존재사유가 된다는 견해와 가처분에 위반하여 개최되었다는 사정만으로 결 의가 부존재한다고 볼 수는 없고 결의의 실질적인 하자의 정도에 따라 결의 취소, 무효 또는 부존재사유가 된다고 하는 견해가 대립하고 있다. 후자의 견 해에서는 가처분에 위반하여 개최된 총회결의에 취소사유가 있는 때에는 본 안소송에서의 재량기각이 허용되지 않거나 재량기각이 허용되는 범위가 좁아 진다고 한다. 다. 채권자가 본안에서 패소한 경우 위반된 행위의 효력 가처분에 위반하여 개최된 총회와 관련하여 채권자가 본안에서 패소확정된 경우 그 위반된 행위의 효력이 문제된다. ⑴ 학설의 내용 개최금지 가처분에 위반된 주주총회 결의의 효력 여부를 중심으로 크게 3가지 견해로 나누어 볼 수 있다. ㈎ 확정적 무효설
2025년도 등기법포럼 17 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 주주총회 개최금지 가처분결정에 위반하여 열린 주주총회에서의 결의는 그 자체로 무효이고, 설령 이후 해당 주주총회 결의의 취소, 무효, 부존 재확인 등 본안소송에서 반대의 결론이 나오더라도 그와 관계없이 해당 주주총회 결의는 확정적으로 무효가 된다는 견해이다. 이 견해는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 형성력이 부여되는 이상 그 형성 내용에 따라 획일적으로 법률관계를 구성함이 타당하다는 점, 가처분 위반행위라 도 본안소송 결과에 따라 유·무효가 달라진다면 그 가처분결정에 따를 유인이 사라지고, 나아가 가처분 위반행위에 대해 이를 막기 위한 제2, 제3의 가처분이 이어져 회사 관련 분쟁이 격화될 수밖에 없는 점, 그로 인해 회사 관련 분쟁의 신속·경제적 해결이라는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 순기능이 몰각되는 점 등을 근거로 한다. 이 견해에 의하면 등기관은 가처분결정에 위반하여 주주총회를 개최하 는 것 자체가 결의무효나 부존재 사유가 된다고 판단하여 그에 따른 등 기신청을 각하하여야 한다. ㈏ 잠정적 무효설 주주총회 개최금지나 결의금지 가처분에 위반된 행위는 일응 무효로 보 아야 하지만, 이후 가처분채권자가 그 결의의 효력 여부에 관한 본안소송 에서 패소 확정판결을 받아 피보전권리가 없는 것으로 밝혀지면 소급적으 로 해당 주주총회에서의 결의가 유효하게 된다는 견해이다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 형성적 효력으로 인해 그에 위반된 주주총회 결의는 일단 무효가 되지만, 가처분 제도 자체가 본안소송에서 피보전권리가 인정 됨을 전제로 하는 임시적 성질의 것이므로 확정적으로 무효라고 할 수는 없고, 그 효력은 잠정적·유동적인 상태에 있으며, 따라서 주주총회 결의의 효력 여부에 관한 본안소송에서 주주총회 개최금지 가처분과 다른 결론이 나왔을 때는 본안판결의 결론에 따라 소급적으로 유효가 된다고 설명한다. 이 견해에 따르면 등기관은 첨부서면인 주주총회의사록에 가처분에 위
18 가처분과 법인등기에 관한 소고 반하여 주주총회가 개최된 사실 자체가 기재되어 있거나 주주총회의사록 과 불가분으로 첨부된 가처분결정서의 내용에 따라 주주총회결의에 하자 가 있다고 보아 각하할 것이다. ㈐ 유효설 주주총회 개최금지 가처분은 채무자에게 주주총회의 개최 또는 결의를 하지 못하도록 하는 부작위의무를 부과하는 것에 불과하므로 이를 무시하 여 위반한 행위의 효력이 곧바로 무효가 되는 것은 아니라는 견해이다. 이 견해는 소집권자의 방해배제청구권이나 이사에 대한 위법행위유지청 구권을 주주총회 개최금지 등 가처분의 피보전권리로 보면서 위와 같은 피보전권리의 특성상 위 가처분은 가처분채무자의 주주총회개최권 내지 결의권을 박탈할 정도로 강력한 것이 되지 못하고, 또한 가처분결정을 위 반한 결의에 대하여 그 효력을 부인하면 가처분에 본안판결 이상의 효력 을 인정하는 것이 되어 부당하다는 것을 논거로 한다. 가처분결정에 위반 하였다는 사실은 다른 하자들과 함께 본안소송에서 고려해야 할 사유가 되는 것으로 본다. 이 견해에 따르면 등기관은 가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의에 따른 등기신청을 수리할 것이다. ㈑ 판례의 태도 의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사 안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으 로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어 서 유효하다고 한다(대판 2010. 1. 28. 2009다3920).
2025년도 등기법포럼 19 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 ㈒ 검토 대법원의 판단은 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으 로써 그 가처분이 실질적으로 무효로 밝혀진다면 가처분결정(실제 사안에 서는 가처분결정과 동일한 효력을 갖는 강제조정 결정이었음)에 위반된 행위는 가처분의 피보전권리를 침해하는 것이 아니어서 유효하다고 할 것 인데, 이러한 결론은 앞서 본 3가지 견해 중 확정적 무효설을 제외한 잠 정적 무효설과 유효설의 각 입장에서 모두 설명이 가능하다.6) 등기관은 잠정적 무효설을 따르면 가처분에 반하여 소집된 주주총회에 하자가 있다고 보아 각하할 것이나, 유효설에 가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의에 따른 등기신청을 수리할 수 있는 여지가 있다. 다만, 등 기처리와 관련하여는 유효설을 취한다고 등기관이 반드시 신청에 따른 등 기를 실행해야 한다고 하는 것은 지나치게 형식논리적이고 현실적으로 기 대하기 힘들다는 반론이 있을 수 있고, 실무경험상 현실적으로는 등기관 은 가처분에 반하여 개최된 주주총회에 하자가 있다고 보아 각하할 가능 성이 크다고 할 것이다. 5. 의결권행사금지가처분의 효력 가. 문제의 소재 의결권행사금지가처분이 있는 경우에 가처분에 위반하여 주주총회에서 명 부상 주주에게 의결권행사를 허용한 경우에 이에 기하여 임원변경등기 신청 을 하였다면 등기관은 어떻게 심사하여야 할까? 이는 앞서 본 총회개최금지 가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력에 관한 논의와 궤를 같이 한 다. 즉, 확정적 유효설과 잠정적 무효설을 취하면 각하, 무효설을 취하면 등 기를 실행할 것이다. 반면 의결권행사금지가처분의 취지에 따라 주주총회를 진행하고 이에 기하 여 임원변경등기 신청을 하였다면 어떠할까? 신청채권자가 위에 따른 등기신 6) 전휴재, 주주총회 관련 가처분에 관한 연구, 사법57호, 2021, 200면
20 가처분과 법인등기에 관한 소고 청을 하면서 가처분결정문을 첨부(또는 주주총회의사록에 그러한 가처분 사 실을 기재하여 첨부)한 경우로서, 등기관은 가처분 사실을 판단자료로 하여 의결정족수 충족여부 및 주주총회의 하자 여부를 심사할 수 있다. 혹자는 논 의의 여지 없이 등기관은 당연히 등기를 실행하여야 한다고 말할 수도 있겠 다. 그러나 가처분 신청채권자가 후일 본안에 관한 소송에서 패소하는 경우 도 있을 수 있다는 점을 고려하고, 의결권행사금지가처분에 위반한 주총결의 에 대하여 유효설을 취하는 입장에서는 의결권행사금지가처분에 따른 등기신 청에 대하여 각하할 수 있는 여지가 있다고 본다. 이에 더하여 의결권행사금지가처분의 특유 쟁점으로 의결권행사 금지 주식이 정족수 계산의 기초가 되는 발행주식 총수에 산입되는지에 대한 논의가 있다. 나. 발행주식총수 산입 여부 의결권행사가 금지되는 주식이 정족수 계산의 기초가 되는 ‘발행주식의 총 수’에 산입되는지에 관하여는, 단순히 ‘주식의 귀속’이 다투어진 경우에는 발 행주식의 총수에 산입되나 ‘주식 자체의 효력’이 부정된 경우에는 상법 371 조 1항을 유추 적용하여 발행주식의 총수에서 제외하여야 한다는 견해가 통 설이다. 주식 귀속이 다투어진 사건에서 대법원도 의결권행사가 금지된 주식 이 발행주식 총수에는 산입된다고 판단하였다(대판 1998. 4. 10. 97다 50619).7)8) 다. 본안소송에서 다시 피보전권리의 존재가 증명되어야 하는지 가처분 위반 사실 자체가 결의취소 사유가 되는 것인지에 관하여는 총회개 7) 주식 자체는 유효하게 발행되었지만 주식의 이전 등 관계로 당사자 간에 주식의 귀속에 관하여 분 쟁이 발생하여 진실의 주주라고 주장하는 자가 명의상의 주주를 상대로 의결권의 행사를 금지하는 가처분의 결정을 받은 경우, 그 명의상의 주주는 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없으나, 그가 가 진 주식 수는 주주총회의 결의요건을 규정한 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제368조 제1항 소정의 정족수 계산의 기초가 되는 '발행주식의 총수'에는 산입되는 것으 로 해석함이 상당하다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결). 8) 총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우외에는 발행주식의 총수의 과반수에 해당하 는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 과반수로써 하여야 한다(상법 제368조①, 1995년 개 정전).
2025년도 등기법포럼 21 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 최금지가처분에 위반하여 개최된 주주총회의결의의 효력에서 관련하여 살펴 본 바와 같다. 이와 관련하여 판례는 가처분 위반 사실 자체가 결의취소 사 유가 되는 것은 아니라는 입장으로 이해된다(대판 2010. 1. 28. 2009다 3920). 앞선 논의에서 유효설에 따라 가처분은 결의권을 박탈할 정도로 강력한 것 이 되지 못한다는 견해에 따르면 등기관은 의결권행사금지가처분의 취지에 따른 주주총회결의에 따른 등기신청을 각하할 수도 있다는 결론에 이를 수도 있다. 라. 가처분과 다른 판결이 확정된 경우 회사가 의결권행사금지가처분에 따라 주주총회에서 명부상 주주의 의결권 행사를 금지시키거나 주식을 양수하였다고 주장하는 자에게 의결권행사를 허 용하였는데, 그 후 주주권확인 등의 본안소송에서 가처분과 다른 판결이 확 정된 경우, 명부상 주주의 의결권행사를 금지한 주주총회에는 결의취소사유 가 있다고 보는 견해가 유력하나, 의결권행사금지가처분에 주주명부에 갈음 하는 일종의 면책적 효력을 인정하여 결의취소사유가 되지 않는다고 하는 반 대설도 있다. Ⅳ. 의결권행사금지가처분과 그에 따른 임원변경등기신청 사안 소개 1. 사실관계 가. 신청인 A주식회사는 해외투자, 컨설팅 및 부대사업을 영위하기 위하여 설 립된 주식회사이다. 甲은 이 사건 회사 발행 주식 99,999주 중 53,999주 를, 乙은 나머지 46,000주를 각 보유하였다. A회사는 B은행과 사이에 수 익분배 약정을 체결하였고, 甲과 乙은 B은행에 위 주식에 관하여 주식근질 권을 설정해주었다. 그 후 甲, 乙에게 이 사건 회사의 분배금 지급 및 투 자금 상환채무의 기한의 이익 상실을 이유로 위 주식에 대한 근질권실행통
22 가처분과 법인등기에 관한 소고 보를 하였고, B은행은 위 근질권실행의 방법으로서 丙에게 위 주식을 매각 하고, 주권을 교부하였다. 나. 신청인 丙은 두 차례에 걸쳐 A회사에 위 주식에 관한 명의개서 청구 및 임시주주총회 소집요구를 하였으나, A회사는 이에 응하지 않자, 신청인 丙 은 2022. 12. 12. 임시 의장의 선임, 현 이사 및 감사의 해임, 후임 이사 및 감사의 선임을 회의 목적으로 하는 회사의 임시주주총회 소집 허가를 신청하였고, 서울중앙지방법원은 위 신청을 인용하였다. 다. A회사는 2022. 12. 19. 이사회를 개최하여 신주 120,000주를 제3자 배정 방식으로 丁에게 배정하는 신주발행결의를 하고 신주의 효력발생일인 2023. 1. 6. 변경등기를 완료하였다. 이에 발행주식총수는 219,999주가 되었다(丙의 지분율은 기존 100%에서 45.5%로 낮아짐). 라. 서울중앙지방법원은 2023. 3. 17. ‘2023. 3. 20. 개최하는 이 사건 회사 의 임시주주총회에서 丁이 이 사건 신주에 의한 의결권을 행사하게 하여서 는 아니 되고, 丁은 이 사건 회사의 위 임시주주총회에서 이 사건 신주에 대한 의결권을 행사하여서는 아니 된다’는 내용의 가처분 결정을 하였다. 마. 이 사건 회사는 2023. 3. 20. 임시주주총회를 개최하였고, 기존의 임원진 을 해임하고 새로운 임원진을 선임하였고, 같은 날 이사회를 개최하여 丙 을 대표이사로 선임하였다. 바. 신청인들은 서울중앙지방법원 등기국 2023. 3. 29. 임원변경등기신청을 하 였는데, 등기관은 ‘이 사건 회사 정관 제20조 제2항에 따라 이사의 해임 은 주주총회에 출석한 의결권의 100분의 90 이상의 수와 총 발행주식의 100분의 70 이상의 찬성으로 의결하여야 하는바, 이 사건 신청서에 첨부 한 임시주주총회의사록(총 주식 219,999주 중 출석 주식은 99,999주)은 위 요건을 충족하지 못한 흠결이 있는 서면’이라는 이유로 상업등기법 제 26조 제10호에 따라 이 사건 등기신청을 각하하였다. 사. 이에 A회사는 정관의 ‘총 발행주식’에는 의결권 행사 금지 가처분 결정을 받은 이 사건 신주가 제외되어야 한다. 그렇게 계산한다면 이 사건 등기신
2025년도 등기법포럼 23 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 청은 이 사건 회사의 정관의 요건을 모두 충족하게 되므로 이와 달리 판단 한 이 사건 각하 처분은 부당하다고 주장하며, 이 사건 등기신청을 수리하 여 그에 따른 등기를 실행하라는 이의신청을 하였다. 2. 1심의 판단(서울중앙지방법원 2023비단15) 가처분 결정에 따라 의결권행사가 금지된 주식의 정족수, 의결권수의 계산에 관하여는 상법 등에 명문으로 규정되어 있지 않고(상법 제371조 제1항, 제2항 참조), 등기신청시 첨부된 판결의 이유에 상법 제371조 제1항을 유추적용하여 발행주식 총수에 산입되지 않는다고 판단한 내용이 있지만, 그것들이 등기관의 형식적 심사권에 포함되는지 단정하기 어렵다. 형식적 심사권만 있는 등기관이 명문 규정이 없는 위 주식에 관한 의사정족 수 충족 여부를 임의로 해석하여 판단할 수 없으므로, 임시주주총회의사록에 기재된 내용 그대로 판단하여 이를 흠결이 있는 서면에 해당한다는 이유로 이 사건 등기신청을 각하한 것에 위법이 있다고 볼 수 없다고 하여 등기관의 처분 에 대한 이의에 대하여 기각결정을 하였다. 3. 2심의 판단(서울중앙지방법원 2023라913) “주주총회에 출석한 의결권의 100분의 90 이상의 수와 총 발행주식의 100 분의 70 이상의 찬성”이라는 정관상 요건은 의결정족수를 규정한 것이 명확하 고 여기에 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다는 상법 제371조의 규정 취지까지 더해 보면, 위 정관 조항에서 규정하는 “총 발행주 식”의 의미는 의결권이 있는 주식만을 의미하므로 가처분에 의하여 의결권행사 가 금지된 주식은 정관이 규정한 “총 발행주식”에서 제외하고 계산하는 것이 타당하다. 등기신청시 첨부된 주주총회소집허가 결정문과 의결권행사금지가처분 결정문 에는 의결권 행사가 금지됨이 주문에 명확하게 기재되어 있으므로 형식적 심사
24 가처분과 법인등기에 관한 소고 권만 있는 등기관이라도 이를 달리 해석할 여지가 없다. 결국 2023. 3. 20.자 임시주주총회 및 이어진 이사회의 각 결의는, 발행된 전체 주식 219,999주에서 의결권 없는 주식인 120,000주를 제외한 의결권 있 는 주식 99,999주 전체의 찬성이 있는 적법한 결의라고 할 것이고, 달리 상업 등기법 제26조 제10호가 정하는 ‘등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있 는 경우’에 해당한다고 볼 사유가 없다. 2심은 위와 같은 이유로 등기관의 각하결정을 취소하고, 기재명령을 하였다. 당사자가 재항고하였으나 대법원은 심리불속행기각을 하였다. 4. 생각해 볼 점 가. 발행주식총수 산입 여부 상법에서는 주주총회의 결의에 있어 ①의결권이 없거나 제한되는 종류주식, ②자기주식, ③상호보유주식에 대하여는 각 ‘발행주식총수에 산입하지 아니한 다’고 규정하고 있다(상법 제371조 제1항), 특별이해관계인 소유 주식과 3% 를 초과하여 소유하고 있는 주식에 대하여는 각 ‘출석한 주주의 의결권의 수 에 산입하지 않는 것’으로 규정하고 있다(상법 제371조 제2항). 가처분결정 에 따라 의결권행사가 금지된 주식에 대하여는 상법에서 명문으로 규정하고 있지 않은데, 정족수 계산에 상법 제371조 제1항과 제2항 중 어느 조항에 따라 처리하느냐에 따라 결론이 달라진다. 등기관은 등기의 추정력으로 인하여 발행된 신주는 적법·유효한 것으로 추 정되므로, 등기기록에 기록된 대로 가처분결정에 반하여 발행된 신주도 발행 주식총수에 포함되어야 한다고 판단하여 각하 결정을 하였다. 가처분결정문 이 상업등기규칙 제128조에 따른 첨부정보가 아니므로 원칙적으로 심사대상 은 아니며, 또한 가처분결정에 따라 의결권행사가 금지된 주식의 발행주식총 수에의 산입 여부와 관련하여서는 ①그에 관하여 상법에 명확한 규정이 없을 뿐만 아니라, ②가처분결정에 따라 의결권행사가 금지된 주식에 대하여 상법 제371조 제1항과 제2항 중 어느 조항에 따라 처리해야 하는 것인지 다툼이
2025년도 등기법포럼 25 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 있으며, ③관련 결정의 이유 중 판단에 산입여부에 대한 내용이 있더라도 이 는 당해 등기신청 사건에서 일률적으로 적용할 사안도 아니라고 판단하였다. 사안에서 출석주주의 의결권이 문제되지 않았으나, 결과적으로 상법 제371조 제2항을 적용한 것과 같은 결론이다. 이에 2심은 상법 제371조 제1항을 (유추)적용하여 발행주식총수에는 포함 되지 않는다고 보아 기재명령을 하였다. 나. 등기관의 심사권 관련 먼저 가처분결정문은 등기관의 심사자료가 될 것인가? 법정의 첨부서면인 지가 관건인데, 살펴본 바와 같이 주주총회의사록을 심사할 때 의결정족수를 판단하여야 한다는 점에서 이와 불가분의 일체를 이루는 가처분결정문은 심 사자료가 된다고 본다. 가처분의 내용이 주주총회의사록에 기재되어 첨부된 경우에는 당연히 심사자료로 삼을 수 있다는 점에서 더욱 그러하다고 생각된 다. 등기관의 심사와 관련하여, 1심은 의결권행사가 금지된 주식의 발행주식총 수에의 산입 여부와 관련하여 상법에 명확한 규정이 없어 등기관이 임의로 이를 해석하여 판단할 수 없기 때문에 등기관이 각하처분을 한 것이 정당하 다고 판단하였다. 그러나 이는 앞서 살펴본 등기관의 심사권에 대한 이해에 반한다. 왜냐하면, 형식적 심사권을 가진 등기관도 제출된 첨부서면을 통해 절차적․실체적 무효사유를 판단할 수 있고, 이러한 결과는 형식적 심사권이 갖는 의미와 모순되지 않기 때문이다. 다. 발행주식총수에 산입할 수 있는 근거 관련 각하결정에 기재된 이유를 여하하고 등기관은 결과적으로 의결권행사금지 가처분을 고려하지 않고 발행주식총수에 산입하여 판단하였다. 이론적으로는 ① 앞서 살펴본 발행주식총수 산정 관련 의사정족수에 포함하는 대법원판결9) 9) 이에는 대상 판례가 개정 전 의사정족수에 관한 판례이므로 의결정족수만 규정된 현재의 규정 하에 서는 적용하기 어렵다는 반론이 있을 수 있다.
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