2025년도 등기법포럼 107 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 없다면 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채권의 범위가 결정된다고 한다.83) 3) 판례에 대한 검토 대법원의 위와 같은 판례는 4가지로 구분된다. 즉 ① 근저당권자가 채무 자의 채무불이행을 원인으로 경매신청을 한 경우에는 피담보채권의 범위는 경매신청시에 확정이 된다. ② 후순위 근저당권자에 의한 경매신청이 된 경 우는 그 해당 부동산의 매수인의 매각대금 완납시에 근저당권자의 피담보 채권의 범위가 확정된다. ③ 근질권자의 경우는 제3자가 경매신청을 하고 그에 따라 근질권자가 압류(경매)사실을 안 때에 피담보채권의 범위가 확정 된다. ④ 근저당권이 설정된 뒤에 채무자나 근저당권설정자에 대하여 회생 절차 개시 결정이 내려진 경우는 그 피담보채권의 범위는 그 회생절차 개 시결정시점이 된다. 이를 종합하면 당사자의 의사와는 별개로 피담보채권의 범위가 확정되는 시점은 크게 4가지로 구분된다. 그러나 이 경우 모두 공 통점은 채무자의 거래중단 의사를 확인한 시점이라고 할 수 있다. 즉 위 ①의 경우는 채무자의 채무불이행이 거듭하게 되면,84) 근저당권자가 이행 지체의 통보를 하고, 이에 채무자의 의사가 장래 거래의 중단이라는 명확한 의사를 밝히거나 묵시적인 거래중단의 의사로 의제되어, 근저당권자로서는 이를 바탕으로 경매신청을 한 것이기 때문에 신청시를 범위의 확정시기로 본다고 하겠다.85) ②의 경우는 근저당권자와 채무자인 근저당권설정자 간 83) 대판 2010. 1. 28. 2008다12057. 84) 실무에서는 채무자의 이자 지급이 3회에 걸쳐 지체되면 근저당권을 실행하는 것으로 하고 있다. 이에 대한 내용은 입법에는 없으나 계약서에는 있을 수 있다. 다만 3회 정도의 이자 지급이 지체 되면 근저당권자는 당연히 채무자에게 이자 지연의 통보를 하고, 지속적인 거래 의사를 확인하기 때문에 별다른 약정이 필요 없기 때문으로 이해한다. 85) ‘경매신청 시’와 ‘경매개시결정등기 시’는 엄연히 다르다. 즉 근저당권자가 법원에 경매신청을 하 면, 법원은 이를 접수일로부터 2일 안에 부동산 소재지 법원 또는 해당 등기국에 경매개시결정 및 등기촉탁을 한다(민사집행법 제81조, 제94조, 제268조 참조). 그래서 그 간격은 약 2일 내지 3일 정도 된다. 따라서 경매신청 시를 개시결정등기 시로 볼 수는 없다. 이에 대해 다른 채권자가 경매신청을 하면 경매개시결정이 있는 때를 기준으로 보는 견해도 있다(이덕환 전게서, 845면 참 조). 그런데 근저당권자가 채무자의 채무불이행으로 경매신청을 할 때는 ‘경매신청 시’에 확정된다 고 했다(대판 1993. 3. 12. 92다48567; 대판 1987. 11. 28. 89다카15601; 대판 1988. 10. 11. 87다카545 등).
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