116 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 근저당권은 장래의 증감·변동하는 「불특정」의 채권을 담보하는 점에서 보통 의 저당권과 다르다. 근저당권의 특질은 근저당권이 장래의 채권을 담보한다거 나 불확정의 채권을 담보한다는 데 있는 것이 아니라, 장래에 증감·변동하는 「불특정」의 채권을 담보하는 저당권이라는 데 있다.2) 저당권과는 다르게 근저당의 피담보채권은 미래에 증감 등으로 달라지는 불 특정채권이므로 당장 채무가 없어도 담보물권인 저당권이 성립하게 되고, 일단 성립한 채권이 이행되어도 후순위의 저당권 순위가 승진하지 않는 점이 일반적 인 저당권과 다르다. 근저당권과 저당권의 제일 큰 차이점은, 저당권은 확정된 채권을 담보하는 것임에 비해 근저당권은 채권최고 금액의 범위 내에서 지속적인 거래로 인한 채권이 증감 변동할 수 있다는 것이다. 따라서 근저당권을 설정하고자 할 때에 는 채권의 최고금액을 반드시 등기하여야 한다.3)4) 1) <보통의 저당권과 근저당권의 異同> 같은 점 다른 점 보 통 의 저 당 권 ▶ 소비대차계약의 존재(성립상의 부종성) ▶ 목적물의 범위(객체) ▶ 피담보채권의 범위(원칙) ▶ 실행(다만, 근저당은 피담보채권의 확정이 선행되어야 함) ▶ 근저당권의 침해에 대한 구제 ▶ 엄격한 부종성(제361조, 제369조; 이전ㆍ소 멸상의 부종성) ▶ 피담보채권의 범위(제360조, 제364조; 특히 지연이자 1년분에 한함) 근 저 당 권 ▶ 완화된 부종성(제357조 제1항 제2문) ▶ 피담보채권의 범위(채권최고액) 2) 민법주해 Ⅶ 물권(4) 12면 ~ 13면 참조. 3) 부동산등기법 제75조 제2항 참조. 이를 등기하지 아니하면 제3자에게 불측의 손해를 입힐 수 있기 때문이다. 채권최고액에는 채권원본 뿐만 아니라 이자와 손해배상금도 포함된 것으로 보므로(민법 제357조 제2항) 이자의 등기를 별도로 할 수가 없다. 4) 근저당권은 장래 증감·변동하는 불특정의 채권을 「최고액」을 한도로 하여 담보한다. 보통의 저당권은 특정의 채권을 담보하는 것이므로 설정 당시부터 그 채권액은 특정되어 있고(이자는 이율 및 이행기 를 정함으로써 설정시에 특정되었다고 볼 수 있다), 그 지연손해금은 1년분만 담보하게 되나, 근저당 권의 피담보채권은 장래 결산기의 도래 등 확정사유가 발생할 때에 비로소 확정되는 것이므로 근저당 권설정 당시는 그 채권액을 확정할 수 없고, 다만 최고액만 정하여 두고 그 범위 내에서 장래 확정될 채권액을 담보하게 된다.
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