2025년도 등기법포럼 117 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 3. 최고액의 의미(근저당권의 피담보채권의 범위)5)6) 근저당권에 있어서 최고액이란 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 최고 한도를 의미한다. 확정된 피담보채권액이 최고액을 넘는 때에는 그 최고액까지 만 우선변제를 받을 수 있고, 그 초과부분은 근저당권에 의하여 담보되지 아니 하며, 최고액에 미달한 때에는 확정액만을 우선변제를 받을 수 있다. 4. 근저당제도의 문제점 일반 근저당제도와 관련하여서는, ‘특정’채무담보를 위한 근저당권 설정이 가능한 가의 문제,7) 근저당권의 피담보채권의 확정사유와 그 시기를 어떻게 정할 것인 가의 문제, ‘포괄’근저당권의 유효성문제,8) 그리고 근저당권의 이전(양도와 승 계)문제,9) 근저당권의 우선변제권 유지와 관련하여 담보비율을 증가시키는 문 5) 주석민법 물권(4) 제94면 ~ 제98면; 민법주해 Ⅶ. 물권(4) 제20면 ~ 제21면 참조. 6) 근저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위는 제1차적으로는 근저당설정계약에 의하여 정하여지 나, 그 설정계약에 규정이 없는 경우에는 민법 제360조가 적용된다. 따라서 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상, 저당권의 실행비용이 근저당권에 의하여 담보된다. 그런데 민법 제 357조 제2항이 “채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다”고 규정하고 있어 민법 제360조 에 열거된 것 중 원본 및 이자를 제외한 나머지의 것은 최고액에 포함되지 아니하는 것인지 여부가 문제로 된다. 생각건대, 금전채권에 대한 손해배상(위약금 및 지연이자)은 결국 이자의 형태로 지급 되고, 그 실질도 이자와 다름없는 것이므로 최고액에 모두 포함된다고 함이 타당하다. 그리고 손해 배상액이 최고액에 포함된다고 하는 이상 지연손해금을 1년분에 한정할 필요가 없다. 즉 민법 제 360조 단서는 근저당권의 경우에는 그 적용이 없다. 따라서 지연손해금은 최고액의 범위 내인 한 1년분 이상의 것도 담보된다. 반면에 최고액을 초과하는 지연손해금은 1년분의 범위 내라도 근저당 권에 의하여 담보되지 아니한다. 또한 최고액에 포함되는 이자 및 지연손해금의 이율은 이자제한법 의 제한 이내의 것이어야 함도 당연하다(대판 1969. 1. 28. 68다2294 참조.). 한편 최고액은 당 사자 사이의 계속적 거래관계에서 생긴 채권 중 담보할 한도액을 말하는 것이므로 근저당권실행비 용은 최고액에 포함하지 않는다는 것이 법원의 실무이다(법원행정처, 법원실무제요, 강제집행(상) 623면; 대결 1971. 5. 15. 71마251 참조). 7) 이는 결국 당사자의 의사 내지 설정계약의 해석의 문제라고 할 것이다. 판례는 “근저당권설정계약은 당사자간에 특별한 사정이 없는 한 계약전후에 걸쳐 발생한 채무가 그 계약당사자간의 금원차용과 같은 동일한 거래방법에 의한 것인 때에는 계약이전에 발생한 채무까지 담보케 하기로 한 합의가 있었다고 해석함이 상당하다”고 판시한 바 있다(대판 1970. 4. 28. 70다103). 8) 포괄근저당권에 있어서는 기본계약관계를 전제로 하더라도 그것이 일반적·추상적인 신용거래계약이 므로 저당권의 부종성을 요구하고 있는 민법 제369조의 입장에서 볼 때 그 유효성 여부가 문제가 된다. 실질적으로는 당사자의 의사와 무관하게 피담보채권이 확정되기 때문에 이를 전면적으로 인정 할 경우 근저당제도에 대한 선호도 하락의 우려가 있다. 다만, 실무상으로는 ‘한정’포괄근저당설정계 약서(불법행위채무와 같은 우발적인 채무는 제외됨)를 작성하고 있으며 이러한 형태의 포괄근저당의 유효성은 일반적으로 받아들여지고 있는 것으로 보여진다. 9) 민법 제361조는 “저당권은 그 담보된 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다”라고 규정하고 있는데, 이 규정은 근저당의 경우에도 적용된다. 따라서 피담보채권과 분리하여 근저당권만을 양도하는 것은 효력이 없다. 피담보채권과 분리된 근저당권의 양도규정이
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