2025년도 등기법포럼 119 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 1. 일본 개정민법 일본의 경우 우리보다 늦기는 하였지만 판례·학설 등을 종합, 1971년 근저 당에 관한 21개의 조문을 신설함으로써 근저당권의 확정사유 및 시기에 관하 여 그간의 문제로 되었던 점을 입법적으로 해결하였다.12)13) 아래에서 우리 판례상 다루어졌던 몇 가지 사례에 빗대어 일본 개정민법의 내용을 간략히 소개해 보기로 한다. 가. 존속기간 정함이 없는 경우 일본 개정민법은, 원본의 확정기일의 정함이 없는 경우에는 근저당권설정자 는 근저당권설정시부터 3년이 지난 후에는 피담보채권의 확정을 청구할 수 있고, 그러한 청구가 있는 때에는 그 청구시로부터 2주일 후에 피담보채권이 12) 주석민법 물권(4) 98면 각주 26) 참조: 1971년 개정된 일본민법의 규정상 근저당권의 확정사유 및 시기는 다음과 같다. ① 원본 확정기일의 정함이 있는 경우 그 기일이 도래한 때(398조의6). ② 근저당권자 또는 채무자에 대하여 상속이 개시되고 나서 6개월 이내에 상속인들과 합의의 등 기가 행하여지지 않으면 상속개시시(398조의9). ③ 근저당권자 또는 채무자의 합병에 의한 확정청 구가 있는 경우는 합병한 때(398조의10 제4항). ④ 원본확정기일의 정함이 없고 근저당권설정 후 3년을 경과한 뒤 근저당권설정자가 근저당권의 원본확정청구를 하면 그 때로부터 2주일을 경과한 때(398조의19). ⑤ 담보하여야 할 채권의 범위의 변경, 거래의 종료 기타 사유로 인하여 담보하 여야 할 원본이 발생하지 아니하게 된 때(398조의20 제1항 1호). ⑥ 근저당권자가 저당부동산에 대하여 경매 또는 압류를 신청한 때(398조의20 제1항 2호). ⑦ 근저당권자가 저당부동산에 대하 여 체납처분에 의한 압류를 한 때(398조의20 제1항 3호). ⑧ 저당부동산에 대하여 제3자에 의한 경매절차의 개시 또는 체납처분에 의한 압류가 있고 근저당권자가 이를 안 때로부터 2주일을 경과 한 때(398조의20 제1항 4호). ⑨ 채무자 또는 근저당권설정자가 파산선고를 받은 때(398조의20 제1항 5호) 등이다. 13) 양창수, 민법연구 제8권, 2005년 9월 30일 초판 203면 이하 참조; 2003년 8월 1일에 일본에서 는 「담보물권 및 민사집행제도의 개선을 위한 민법 등의 일부를 개정하는 법률」이 공포되었다. 개 정 전 일본민법 제398조의20 제1항 제1호는 근저당권의 원본확정사유의 하나로 “담보할 채권의 범위의 변경, 거래의 종료 기타의 사유로 인하여 담보할 원본이 발생하지 않는 것으로 된 때”를 규정하고 있었는데, 어떠한 경우에 언제 거래가 종료하였는지의 기준이 애매하다는 지적이 있어왔 고 개정법률은 위의 제398조의20 제1항 제1호의 규정을 삭제함으로써 동호의 사유를 근저당권의 원본확정사유로 하지 않는 한편, 근저당권자는 원본확정기일의 정함이 있는 경우를 제외하고는 언 제라도 원본의 확정을 청구할 수 있고, 그 확정청구가 있는 경우에는 그 청구시에 원본이 확정되 는 것으로 정하였다(제398조의19 제2항 및 제3항). 이에는 근저당권설정자의 확정청구의 경우와 는 달리 근저당권 설정 후 3년의 기간이 경과할 것이 요구되지 않는다. 나아가 「청구」라는 용어에 도 불구하고 일종의 형성권으로서 근저당권설정자의 승낙은 요건이 아니다. 한편 근저당권설정자의 확정청구에서는 그 청구시부터 2주가 경과한 때에 비로소 그 효력이 발생하는 것으로 되어 있지만 (개정 전 제398조의19 제2항 = 개정 후 제398조의19 제1항 후단), 근저당권자의 확정청구는 그 의사표시가 근저당권설정자에게 도달한 때에 발생하는 것으로 하였다(동조 제2항 후단). 또한 부동 산등기법을 개정하여, 근저당권자의 확정청구에 의한 원본확정의 등기는 그가 단독으로 신청할 수 있는 것으로 정하여졌다(동법 제119조의9).
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