2025년도 등기법포럼 121 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 Ⅴ. 발표자의 개선방안에 대한 구체적인 검토 1. 쟁점 및 발표자의 제안 내용 현재 근저당권의 피담보채권의 확정시기와 관련하여 의견이 분분한 것은 제3 자가 저당부동산에 대하여 경매를 신청한 경우라 할 것인 바,17) 이와 같은 경우 에 종국적인 환가절차가 진행되면 민사집행법상의 소멸주의의 원칙(민사집행법 제91조 제2항)상 근저당권도 매각으로 인하여 소멸하게 되므로 어느 시점에서는 확정된다고 하지 않을 수 없는데 그 시기를 언제로 할 것인가가 논의되고 있다. 발표자는, 판례의 태도는 문제가 있음을 지적하면서 굳이 강제집행의 주체와 절차의 차이에 따라 경매신청시와 대금완납시를 나누어서 그 기준을 정하기보 다는 제357조에 제3항을 신설하여 피담보채권의 확정시기를 당사자의 약정을 우선하되 그것이 분명하지 않는 경우에는 「경매개시결정등기일」을 기준으로 통 일해서 조기에 확정하자고 제안하면서 그 합리성에 대하여 논증하고 있다. 아래에서 현재 논의되고 있는 내용의 대강을 살펴보기로 한다. 2. 학설과 판례의 태도 가. 학설의 태도 1) 경매개시결정시설(다수설) 매각대금완납시설에 의하면, 근저당권의 확정시기를 등기관으로서는 알 수 없으므로 근저당권의 확정 전후에 따라 근저당권의 이전등기와 채무자 변경으로 인한 근저당권변경등기 등의 등기방법이 달라지는 현행 대법원 등기예규18)하에서는 법률관계를 복잡하게 하는 등 절차의 명확성에 반하는 17) 후순위근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 경매를 신청하거나(민사집행법 제264조 이하), 근 저당권자 이외의 제3자가 집행권원에 기해 당해 부동산에 대하여 강제경매를 신청하는 경우(민사 집행법 제80조 이하)를 말한다. 이는 체납처분에 의한 압류의 경우에도 마찬가지이다. 18) 등기예규 1816호 참조. 제3조(근저당권이전등기)
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