122 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 문제가 있으므로 등기부상 확정시기를 쉽게 알 수 있는 경매개시결정시설 이 타당하다고 한다. 이 견해는 근저당권자 스스로 경매를 신청하는 경우이 든 아니든 불문하고 모두 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 경우와 동일 하게 해석하고 있다. 한편 이 견해에 의하면 경매개시결정이 있는 때에 피 담보채권이 확정되더라도 그 후에 경매신청이 취하되거나 경매절차가 취소 되는 등 경매절차개시 내지 압류의 효력이 소멸한 경우에는 피담보채권은 소급하여 확정되지 않았던 것으로 보아야 한다고 한다. 제3자의 경매신청 에 의한 피담보채권의 확정은 근저당권자의 의사에 반하여 이루어진 것이 기 때문이라는 것이 그 이유이다.19) 2) 선순위 근저당권자가 경매개시결정사실을 안 때라는 설 경매개시결정시설(다수설)에 대해서는 근저당권자가 경매개시사실을 모르 고 채무자에게 신용을 제공한 경우 지나치게 가혹한 결과가 된다는 점에서 부당하다고 비판하고, 매각대금완납시설(판례)에 대해서는 근저당권자와 근 저당권설정자가 짜고 피담보채권을 발생시킨다든지 하여 후순위담보권자에 게 지나치게 불리할 가능성이 있으므로 근저당권자가 경매개시사실을 안 때 근저당권이 확정된다고 보는 것이 합리적이라고 한다.20) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권 이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. -이하 각호 생략- ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. -이하 각호 생략제4조(채무자변경으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자 는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위 를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경 등기를 신청할 수 있다. ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수 한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신 청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수" 등으로 기록한다. 19) 이영규, 근저당권에 있어서 피담보채권의 확정, 한양대학교 법학연구소 법학논총 23권 제3호. 12면. 20) 이영규, 전게논문 13면~14면.
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