2025년도 등기법포럼 123 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 3) 매각대금완납시설(근저당권 소멸시설)21) 제3자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우에도 소멸주의(민사집행 법 제91조 제2항・제3항)에 의하여 근저당권은 소멸하므로, 근저당권자가 경매신청을 한 경우와는 달리 매각에 의하여 저당권이 소멸하는 때, 즉 매 각대금납부시에 선순위 근저당권의 피담보채권이 확정된다고 한다. 이 견해 의 논거는 첫째, 근저당권은 설정등기를 하여야 하는 이상, 후순위 근저당 권자는 선순위 근저당권자의 채권최고액을 충분히 예상할 수 있다는 점, 둘 째, 선순위 근저당권자는 타의에 의해 자신의 근저당권이 소멸하므로 근저 당권이 소멸하는 시점인 매각대금완납시에 그 피담보채권이 확정되고 이것 은 거래의 안전을 해치는 것도 아니라는 점, 셋째, 선순위 근저당권자는 경 매기입 당시 등기부상에 그 존재가 명백하게 드러나고 별도로 배당요구를 하지 않더라도 법률상 당연히 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있기 때 문에 그와 같은 근저당권자는 배당요구를 할 수 있는 채권자에 포함되지 않고 배당실무상으로도 선순위 근저당권자가 배당요구를 하지 않더라도 당 연히 채권최고액을 배당하고 있는 점 등이 있다. 선순위 근저당권자는 자신 이 경매신청을 하지 않았으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해하지 않는 한도 안에서 선순위 근 저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다고 한다.22) 21) 민법주해 Ⅶ 물권(4), 23면~24면 참조; 이 견해에 따르면, “당해 부동산의 선순위 또는 후순위담 보권자가 경매를 신청하거나 근저당권자 이외의 제3자가 당해 부동산에 대하여 강제집행을 신청한 경우 그 절차가 진행되어 종국적 환가절차가 종료되면 소멸주의의 원칙상(민사집행법 제91조 제2 항) 근저당권도 소멸하게 되므로 근저당권의 피담보채권도 위와 같은 신청이 있어 그러한 절차가 진행되면 어느 시점에서든지 확정된다고 아니하면 안 된다. 통설은 경매개시결정이 있는 때에 확 정된다고 하고 있다. 그런데 근저당권자가 제3자의 위와 같은 신청이 있는 사실을 이해관계인으로 경매법원으로부터 통지를 받았을 때(민사집행법 제104조 제2항) 비로소 그러한 신청이 있는 줄 알게 된다고 할 것이고, 또 이 경우는 근저당권자의 의사에 반하여 근저당권이 확정되는 것이라는 점을 고려하면, 명문의 규정이 없는 현재로서는 근저당권이 소멸되는, 즉 당해 부동산의 소유권이 경락인에게 이전하는 경락대금납입기일에 확정된다고 봄이 상당하지 아니한가 생각된다”고 한다. 22) 이영규, 전게논문 12면~13면.
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