124 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 4) 근저당권자가 배당요구를 한 때라는 견해23) 선순위 근저당권자가 스스로 경매한 때 및 잉여주의(민사집행법 제91조 제1항)를 고려하면 스스로 경매신청을 하지 않은 근저당권자가 채권신고서 제출시 또는 그 제출기간의 만료시에 근저당권을 실행한 것에 해당하므로 이때 피담보채권이 확정된다고 해석한다. 이러한 해석은 근저당권자가 스스 로 경매신청을 한 경우의 피담보채권의 확정의 경우와 동일한 기준으로 판 단하는 것이기도 하다고 한다.24) 나. 판례의 입장 사안별 판례의 태도(경매신청시 또는 대금완납시)에 대해서는 본 발표문에 잘 소개되고 있으므로 각 해당부분을 참조하기 바란다. 3. 검토 피담보채권의 확정시기를 경매개시결정시설(다수설)과 같이 앞당김으로써 근 저당권자가 알지 못한 시점에서 근저당권을 확정시키면 선순위 근저당권자의 의사를 전혀 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라 이러한 사실을 모르고 채무자와 거래를 계속한 선순위 근저당권자가 피해를 입는 경우가 발생할 수 있다고 할 것이다. 이에 대해, 판례와 같이 그 확정시기를 대금완납시로 볼 경우, 경매개 시결정 후 채무자와 근저당권 사이의 계속거래에 의하여 후순위 근저당권자 등 이 손해를 입는 경우도 있을 수 있으며 현행 집행법상의 여러 규정들과 부합하 지 않는다는 점25) 및 등기실무상 법률관계를 복잡하게 하는 등 절차의 명확성 23) 주석민법 물권(4) 102면 참조; 근저당권자는 제3자가 경매신청한 사실을 경매법원으로부터 이해관 계인에 대한 경매기일 통지를 받았을 때 비로소 알게 되는 점, 근저당권자가 경매개시 있음을 알 지 못한 시점에서 근저당권을 확정시키면 이러한 사실을 알지 못하고 채무자와 거래를 계속한 근 저당권자가 피해를 입는 점 등을 고려하면, 경매개시결정시에 근저당권이 확정된다고 보는 것은 의문이라고 하지 않을 수 없다. 근저당권자가 경매신청한 경우에 경매신청시에 근저당권이 확정되 는 것과의 균형을 고려하면 근저당권자가 저당부동산에 대한 경매개시 있음을 알고 배당요구를 한 때에 근저당권이 확정된다고 봄이 상당하다고 판단된다. 다만 다수설과 같이 경매개시결정이 있는 때에 확정된다고 보더라도 저당권자의 의사에 반하여 근저당권이 확정되는 경우이므로 경매신청이 취하되는 경우 그 확정은 소급적으로 없었던 것으로 된다고 보아야 할 것이다. 24) 이영규, 전게논문 14면.
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