2025년도 등기법포럼 127 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 같은 취지에서, 경매개시결정시설에 의하면 경매개시결정이 있는 때에 피담보 채권이 확정되더라도 그 후에 경매신청이 취하되거나 경매절차가 취소되는 등 경 매절차개시 내지 압류의 효력이 소멸한 경우에는 피담보채권은 소급하여 확정되 지 않았던 것으로 보아야 한다고 하면서 그 이유로 제3자의 경매신청에 의한 피 담보채권의 확정은 근저당권자의 의사에 반하여 이루어진 것이기 때문이라고 하 고 있습니다. 여기에서 피담보채권의 확정단계에서는 선순위 근저당권자의 의사 를 고려하지 않으면서도 경매절차가 취소되는 등의 사유가 있을 경우에는 돌이켜 선순위 근저당권자의 의사를 고려하여 판단함으로써 그때그때 너무 편의적인 잣 대를 사용하는 것은 아닌가하는 생각이 듭니다. 더하여, 근저당권자의 채권자가 근저당권을 대위행사하여 경매신청한 경우는 근저당권자의 경매신청으로 보아야 하는지, 제3자에 의한 경매신청으로 보아야 하는지 문제되는데 양자의 차이는 근저당권자의 자유로운 의사에 의한 것인지 여 부에 있으므로 제3자가 경매신청한 경우에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 하 는 견해가 있습니다.30) 발표자의 제안에 따르면 이러한 경우에 모두 「경매개시등 기일」을 기준으로 하므로 위와 같은 고민을 할 필요조차 없이 간명하게 문제를 해결할 수 있기는 하지만 양자의 구별기준이 기본적으로 근저당권자의 자유로운 의사임을 고려하면 여전히 근저당권자의 의사가 배제되고 있다는 점에 대한 어느 정도의 규명이 필요하다고 생각합니다. 30) 이상경, 근저당권개정에 관한 입법론적 연구, 법조 49권 8호(527호), 2000. 8., 72면~74면.
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