20 가처분과 법인등기에 관한 소고 청을 하면서 가처분결정문을 첨부(또는 주주총회의사록에 그러한 가처분 사 실을 기재하여 첨부)한 경우로서, 등기관은 가처분 사실을 판단자료로 하여 의결정족수 충족여부 및 주주총회의 하자 여부를 심사할 수 있다. 혹자는 논 의의 여지 없이 등기관은 당연히 등기를 실행하여야 한다고 말할 수도 있겠 다. 그러나 가처분 신청채권자가 후일 본안에 관한 소송에서 패소하는 경우 도 있을 수 있다는 점을 고려하고, 의결권행사금지가처분에 위반한 주총결의 에 대하여 유효설을 취하는 입장에서는 의결권행사금지가처분에 따른 등기신 청에 대하여 각하할 수 있는 여지가 있다고 본다. 이에 더하여 의결권행사금지가처분의 특유 쟁점으로 의결권행사 금지 주식이 정족수 계산의 기초가 되는 발행주식 총수에 산입되는지에 대한 논의가 있다. 나. 발행주식총수 산입 여부 의결권행사가 금지되는 주식이 정족수 계산의 기초가 되는 ‘발행주식의 총 수’에 산입되는지에 관하여는, 단순히 ‘주식의 귀속’이 다투어진 경우에는 발 행주식의 총수에 산입되나 ‘주식 자체의 효력’이 부정된 경우에는 상법 371 조 1항을 유추 적용하여 발행주식의 총수에서 제외하여야 한다는 견해가 통 설이다. 주식 귀속이 다투어진 사건에서 대법원도 의결권행사가 금지된 주식 이 발행주식 총수에는 산입된다고 판단하였다(대판 1998. 4. 10. 97다 50619).7)8) 다. 본안소송에서 다시 피보전권리의 존재가 증명되어야 하는지 가처분 위반 사실 자체가 결의취소 사유가 되는 것인지에 관하여는 총회개 7) 주식 자체는 유효하게 발행되었지만 주식의 이전 등 관계로 당사자 간에 주식의 귀속에 관하여 분 쟁이 발생하여 진실의 주주라고 주장하는 자가 명의상의 주주를 상대로 의결권의 행사를 금지하는 가처분의 결정을 받은 경우, 그 명의상의 주주는 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없으나, 그가 가 진 주식 수는 주주총회의 결의요건을 규정한 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제368조 제1항 소정의 정족수 계산의 기초가 되는 '발행주식의 총수'에는 산입되는 것으 로 해석함이 상당하다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결). 8) 총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우외에는 발행주식의 총수의 과반수에 해당하 는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 과반수로써 하여야 한다(상법 제368조①, 1995년 개 정전).
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