26 가처분과 법인등기에 관한 소고 ② 가처분의 효력에 대한 논의에서 유효설의 입장 등으로 뒷받침될 수 있었 을 것이라 생각된다. 라. 발행주식총수에서 제외할 수 있는 근거 관련 이론적으로 ① 앞서 살펴본 의결권행사금지가처분의 효력에 관한 무효설 내지 잠정적 무효설 ② 감사위원 선임시 소위 3%초과 주식과 관련한 대법원 판결10)과 상법 제371조 제2항을 (유추)적용하더라도 결과적으로 제1항과 같 이 발행주식총수에서 제외하여야 한다는 해석론11) 등으로 뒷받침될 수 있을 것이다. Ⅴ. 마치며 이상 법인등기와 관련한 가처분의 전반적인 부분을 일별해보았다. 경영권 분쟁 상황에서 등기소에 상반되는 등기신청이 순차로 접수되고 등기소 가 분쟁의 장(場)이 되는 경우에 단골로 가처분결정이 등장한다. 가처분결정문이 첨부서면으로 제출되거나 주주총회의사록 등의 법정 첨부서면에 가처분의 내용이 10) 상법 제371조는 제1항에서 ‘발행주식총수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식(이하 ‘3% 초과 주식’이라 한다)은 이에 포함시키지 않고 있고, 제2항 에서 ‘출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서는 3% 초과 주식을 이 에 포함시키고 있다. 그런데 만약 3% 초과 주식이 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총 수’에 산입된다고 보게 되면, 어느 한 주주가 발행주식총수의 78%를 초과하여 소유하는 경우와 같이 3% 초과 주식의 수가 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에는 상법 제368조 제1항에서 말하 는 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’라는 요건을 충족시키는 것이 원천적으로 불가능하게 되는 데, 이러한 결과는 감사를 주식회사의 필요적 상설기관으로 규정하고 있는 상법의 기본 입장과 모 순된다. 따라서 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 상법 제371조의 규정에도 불구하고 상법 제 368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다 222996 판결). 11) 주주총회의 성립정족수가 없어진 현행 상법하에서 발행주식총수를 기준으로 하는 정족수와 출석한 주주의 의결권을 기준으로 하는 정족수를 따로 두는 것은 무의미할 뿐더러 결의자체가 불가능한 경우가 발생할 수 있다. 현행 371조가 의사정족수 개념을 폐지하였음에도 371조가 주총에서 의 사정족수와 의결정족수를 규정한 1995년 개정상법의 기본규조를 그대로 유지하고 있기 때문에 발 생하는 문제이다. 따라서 특별이해관계가 있는 주식은 의결권 없는 주식과 마찬가지로 발행주식총 수에서 공제하는 것이 타당하다고 볼 수 있는 것이다. 감사·감사위원회 위원의 선임시 100분의 3 을 초과하는 주식도 발행주식 수에서 제외하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 이는 명문의 규정을 벗어나 해석이므로 조속한 법개정을 하여야 할 사항이다(홍복기, 주주총회 정족수제도의 개선방향, 선진상사법률연구 77, 2017).
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